OLG Koblenz Urteil Az 8 U 1049/15

GerichtOLG Koblenz
Aktenzeichen8 U 1049/15
Datum29.07.2016
EntscheidungsartUrteil

OLG Koblenz Urteil vom 29.07.2016 Az 8 U 1049/15

Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mainz vom 24. August 2015, Az. 5 O 194/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 14.579,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. September 2014 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen der Kläger zu 8 Prozent und die Beklagte zu 92 Prozent.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 7 Prozent und die Beklagte zu 93 Prozent.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch die jeweilige Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung einer geleisteten Nichtabnahmeentschädigung nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nach Widerruf zweier Darlehensverträge

Die Parteien schlossen am Juli 2008 im Wege eines Fernabsatzgeschäftes über Finanzdienstleistungen zum Zwecke der Finanzierung einer Bestandsimmobilie zwei Verbraucherdarlehensverträge in Form sogenannter Forwarddarlehen (Bereitstellungsdarlehen) in Höhe eines Nettodarlehensbetrages von 160.000,00 € und 35.000,00 € ab. Für die Abnahme der Darlehensmittel war ein Zeitraum zwischen dem 31. Mai 2011 und dem 31. Mai 2012 vorgesehen (Anlage K1, Bl. 14 ff. GA).

Den Darlehensverträgen war jeweils eine Widerrufserklärung beigefügt, über deren Ordnungsgemäßheit die Parteien streiten (Bl. 21,25 GA). Die Widerrufsbelehrungen enthielten u. a. folgenden Passus:

„Die Frist beginnt einen Tag, nachdem Ihnen

– ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung – eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder Ihres Darlehensantrages, jeweils einschließlich der Allge¬meinen Darlehensbedingungen,

– die Informationen, zu denen die Immobilienbank nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge (§ 312 c Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 BGB InfoV) ver¬pflichtet ist, zur Verfügung gestellt wurden, nicht jedoch vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages. “

Der Kläger nahm die Darlehen nicht ab und zahlte auf Anforderung der Beklagten vom 17. März 2011 eine Nichtabnahmeentschädigung in Höhe von 14.579,36 € (Anlage K 2, Bl. 26 ff. GA).

Mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 18. September 2014 (Anlage K 3, Bl. 30 ff. GA) hat der Kläger die mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträge widerrufen und die Beklagte zur Rückzahlung der geleisteten Nichtabnahmeentschädigung sowie zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren unter Fristsetzung bis zum 2. Oktober 2014 aufgefordert.

Mit Schreiben vom 26. September 2014, eingegangen bei dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 29. September 2014 hat die Beklagte den Widerruf in Abrede gestellt und die Zahlungen verweigert.

Mit seiner bei Gericht am 29. Oktober 2014 eingegangenen Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Darlehensverträge sei wirksam widerrufen worden, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden sei. Die Widerrufsbelehrungen seien hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist missverständlich gewesen. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-lnfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie von der Musterbelehrung abgewichen sei. Auch nach Zahlung der Nichtabnahmeentschädigung sei die Ausübung des Widerrufsrechts noch möglich. Ein Anspruch sei weder verwirkt noch liege eine missbräuchliche Rechtsausübung vor.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 14.579,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. September 2014 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen, ihn von Zahlungen außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.194,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. September 2014 an seine Prozessbevollmächtigten freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Widerrufsbelehrungen seien nicht fehlerhaft gewesen. Diese entsprächen in allen Punkten den Vorgaben des § 355 Abs. 2 BGB a.F. Eine inhaltliche Bearbeitung der Musterbelehrungen sei nicht erfolgt, so dass sie sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV berufen könne. Im Übrigen sei das Widerrufsrecht durch Abschluss und Erfüllung eines Aufhebungsvertrages bereits erloschen. Dem Widerruf stehe des Weiteren § 312 d Abs. 3 Ziffer 1 BGB a.F. entgegen. Jedenfalls aber stehe der Ausübung des Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs und der Verwirkung entgegen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. August 2015 (Bl. 222 ff. GA), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, es könne dahinstehen, ob die Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei und ob sich die Beklagte auf die Schutzwirkung des Musters der Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-lnfoV berufen könne.

Der Ausübung des grundsätzlich bestehenden Widerrufsrechts des Klägers stehe vorliegend der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB und der daraus abgeleitete Einwand missbräuchlicher Rechtsausübung und Verwirkung entgegen. Der Kläger habe über das Bestehen eines Widerrufsrechts nicht im Unklaren sein können. Er sei ohne Zweifel in der Lage gewesen, dieses Recht an Stelle einer Kündigung oder einvernehmlichen Aufhebung des Rechtsverhältnisses auszuüben. Hiermit habe er jedoch insgesamt sechs Jahre zugewartet und zwischenzeitlich entsprechend der Abrechnung der Beklagten die Nichtabnahmeentschädigung gezahlt. Angesichts der beiderseitigen vollständigen Leistungserfüllung sei neben dem Zeitmoment auch das Umstandsmoment gegeben. Dies entspreche auch dem gesetzgeberischen Willen des § 356 BGB in der seit 1. Juni 2015 geltenden Fassung. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gegenüber dem Darlehensgeber sei nicht mehr gegeben.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Der Kläger beantragt – nachdem er in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2016 seine Berufung in Bezug auf die Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung außergerichtlicher Anwaltskosten zurückgenommen hat – nunmehr nur noch

das Urteil des Landgerichts Mainz vom 24. August 2015, zugestellt am 2. September 2015, Az.: 5 O 194/14, zu ändern und

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 14.579,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. September 2014 zu zahlen.

Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts. Zur näheren Darstellung wird auf die Berufungsbegründung vom 2. November 2015 (Bl. 262 ff. GA) sowie die Schriftsätze vom 21. Dezember 2015 (Bl. 355 ff. GA), vom 27. Januar 2016 (Bl. 376 ff. GA), vom 29. März 2016 (Bl. 427 ff. GA) und vom 7. Juli 2016 (Bl. 459 f. GA) verwiesen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Auf ihre Berufungserwiderung vom 8. Dezember 2015 (Bl. 339 ff. GA) sowie die Schriftsätze vom 3. Juni 2016 (Bl. 435 GA) und vom 22. Juni 2016 (Bl. 450 GA) wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Nichtabnahmeentschädigung gemäß §§ 346 Abs. 1,355 Abs. 3, 357 Abs. 1 i.V.m. §495 Abs. 1 BGB a.F.zu.

1. Der Kläger hat seine Darlehensverträge vom Juli 2008 wirksam widerrufen. Das Widerrufsrecht des Klägers beruht auf §§ 355, 495 Abs. 1 BGB in der bis zum 11. Juni 2010 gültigen Fassung (a.F., vgl. Art. 229 §§ 9, 22 Abs. 2 EGBGB).

Der Kläger konnte sein Widerrufsrecht auch noch mit Schreiben vom 18. September 2014 ausüben. Denn die für den Widerruf geltende Frist von zwei Wochen hatte nicht begonnen und war damit auch nicht verstrichen, weil die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen nicht dem in § 355 Abs. 2 BGB a.F. geregelten Deutlichkeitsgebot genügt haben. Die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. beginnt zu dem Zeitpunkt, zudem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm seine Rechte deutlich macht, erteilt wird. Die Widerrufsbelehrung hat, um ihren Zweck erreichen zu können, möglichst umfassend, unmissverständlich und aus der Sicht des Verbrauchers eindeutig zu sein (BGH, Urteil vom 13.01.2009 – XI ZR 118/08 -, ziteirt nach juris). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben. Er ist daher über den Beginn der Frist eindeutig zu belehren (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08, Rn 17 ff, zitiert nach juris).

Die in den Vertragsurkunden enthaltenen Widerrufsbelehrungen genügen diesen Anforderungen nicht.

a) Vorliegend wird zusätzlich zu den in § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. normierten Bedingungen der Fristbeginn an die Zurverfügungstellung von „Informationen geknüpft, zu denen die Immobilienbank nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge (§ 312 c Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 BGB InfoV) verpflichtet ist.“

Diese Belehrung ist nicht eindeutig und unmissverständlich, da sie den Verbraucher im Unklaren darüber lässt, welche Informationspflichten dies im Einzelnen sind und ob er alle Informationen, zu denen die Bank verpflichtet ist, erhalten hat.

b) Auch hinsichtlich des Zusatzes „nicht jedoch vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages“ ist die Belehrung in Bezug auf die Information zur Fristberechnung irreführend (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 mittlerw. rkr.)

Der Belehrung der Beklagten fehlt die notwendige Eindeutigkeit, weil darin zwar für die in einer Aufzählung zunächst genannten Bedingungen des Fristbeginns (Erhalt der Widerrufsbelehrung, der Vertragsurkunde bzw. des schriftlichen Antrages, der Allgemeinen Darlehensbedingungen sowie der Verbraucherinformationen) ein Hinweis zur Fristberechnung gemäß § 187 Abs. 1 BGB erteilt wird, für den Vertragsschluss als weitere Bedingung des Fristbeginns ein solcher Hinweis zur Fristberechnung aber fehlt. Der erste Halbsatz der Belehrung über den Fristbeginn macht deutlich, dass die Frist erst einen Tag nach den in den folgenden Unterpunkten aufgezählten Ereignissen beginnt.

Eine solche Klarstellung erfolgt im zweiten Halbsatz für den Vertragsschluss als weitere Voraussetzung nicht. Der gewählte Satzbau lässt auch nicht erkennen, dass sich die einleitende Wendung „einen Tag nachdem“ auch auf das Erfordernis des Vertragsschlusses beziehen soll. Vielmehr lässt die Wendung „nicht vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages“ auch die Deutung zu, bei der Fristberechnung sei gemäß § 187 Abs. 2 BGB der Beginn des Tages des Vertragsschlusses maßgebend. Gerade weil sich die Erläuterung zur Fristberechnung nicht auch auf alle fristauslösenden Ereignisse erstreckt, ist diese Formulierung geeignet, beim Verbraucher die Fehlvorstellung hervorzurufen, dass der Tag des Vertragsschlusses bei der Fristberechnung mitzuzählen hat. Es wird nicht hinreichend deutlich, dass die Frist auch in Bezug auf den Vertragsschluss gemäß § 187 Abs. 1 BGB zu berechnen ist und der Tag des Vertragsschlusses nicht in die Frist gemäß § 187 Abs. 2 BGB einzurechnen ist.

Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-lnfoV und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV in der vom 1. April 2008 bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung ist der Beklagten verwehrt, weil sie – entgegen der Auffassung im Berufungsvorbringen – gegenüber dem Kläger keine Formulare verwendet hat, die diesem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-lnfoV in der damaligen Fassung in jeder Hinsicht vollständig entsprachen.

a) Nach § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV genügt eine Widerrufsbelehrung den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. und den diesen ergänzenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV in Textform verwendet wurde. Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgeführt hat, kann ein Unternehmer sich auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 122/06, vom 9. Dezember 2009 – VIII ZR 219/08, vom 1. Dezember 2010 – VIII ZR 82/10, vom 2. Februar 2011 – VIII ZR 103/10, vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08 und zuletzt vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 – Rn 37, zitiert nach juris). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das in der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und Abs. 3 BGB-lnfoV geregelte Muster für die Widerrufsbelehrung richtig ist, weil die Musterbelehrung den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht in jeder Hinsicht entspricht. Entscheidend ist vielmehr allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (BGFI, Urteil vom 28. Juni 2011, aaO, Rn 39).

b) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Musterwiderrufsbelehrung insbesondere bei der Belehrung zu den finanzierten Geschäften nicht vollständig übernommen. Der Senat konnte die Frage, ob die von der Beklagten verwendeten Musterwiderrufsbelehrungen schon allein deshalb eine inhaltliche Überarbeitung und somit eine veränderte Übernahme darsteilen, und damit die Schutzwirkung entfallen würde, weil die Passage zu den finanzierten Geschäften eine sprachliche Abweichung aufwies, offenlassen, da die Frage nicht entscheidungsrelevant ist.

Ohne Belang ist, ob es sich bei den von den Klägern aufgenommenen Darlehen um ein verbundenes Geschäft gehandelt hat, bei dessen Nichtvorliegen der Gestaltungshinweis (10) der Musterbelehrung in der hier maßgeblichen Fassung dem Unternehmer anheim gibt, die Hinweise für finanzierte Geschäfte wegzulassen. Entscheidend ist vielmehr allein, dass die Beklagte bei Verwendung des Gestaltungshinweises (10) den vom Verordnungsgeber entworfenen Text inhaltlich vollständig übernimmt und keiner eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzieht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – aaO, Rn 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 -, Rn 35, mittlerweile rechtskräftig).

Eine – wie vom Bundesgerichtshof – geforderte vollständige Entsprechung liegt hier entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Nach der Musterbelehrung war nach der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ in Satz 2 bei der Erklärung der „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Darlehensverträgen zur Finanzierung von Grundstücken sowie grundstückgleichen Rechten und sonstigen Sachen zu differenzieren. Im Fall der Finanzierung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sollte Satz 2 der Belehrung

„Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns zu Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen“

ersetzt werden durch den Satz

„Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen iden¬tisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer ein¬seitig begünstigt.“

Hiervon abweichend hat die Beklagte die thematisch zutreffende Belehrung als Satz 3 hinter den zu ersetzenden Satz 2 eingefügt (und sprachlich abgewandelt) und daher inhaltlich bearbeitet.

3.

Das Widerrufsrecht ist nicht gemäß der Sonderregelung des § 312d Abs. 3 Ziffer 1 BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung erloschen. Die Regelung ist vorliegend aufgrund des bestehenden vorrangigen Verbraucherwiderrufsrechts gemäß § 495 ff. BGB ausgeschlossen.

Gemäß § 312d Abs. 3 Ziffer 1 BGB a.F. erlischt bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen das Widerrufsrecht, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat.

Unstreitig handelt es sich bei den streitgegenständlichen Darlehen um Verbraucherdarlehen, die im Wege des Fernabsatzgeschäftes zustande gekommen sind. Die Vorschrift des § 312d Abs. 3 Ziffer 1 BGB a.F. findet vorliegend jedoch keine Anwendung. Gemäß § 312 d Abs. 5 BGB a.F. besteht das Widerrufsrecht nicht bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits aufgrund der §§ 495, 499 bis § 507 BGB a.F. ein Widerrufs- oder Rückgaberecht gemäß § 355 a.F. oder § 356 BGB a.F. zusteht. Das bedeutet einen Vorrang des verbraucherkreditrechtlichen Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehen. Weil das fernabsatzrechtliche Widerrufs- oder Rückgaberecht für den Verbraucher insoweit günstiger ist, als die Widerrufsfrist nach § 312d Abs. 2 BGB a.F. später zu laufen beginnt, ordnet § 312d Abs. 5 BGB a.F. die entsprechende Geltung dieser Regelung auf das Widerrufsrecht gemäß §§ 495, 499 bis 507 BGB a.F. an, es enthält aber keine Verweisung auf Absatz 3 dieser Vorschrift, sodass diese zu Lasten des Verbrauchers geltende Vorschrift keine Anwendung findet.

4. Die von der Beklagten als Aufhebungsvertrag bezeichnete Vereinbarung hat weder das Widerrufsrecht des Klägers beseitigt, noch steht sie dem daraus folgenden Rückgewähranspruch des Klägers entgegen. Die Beendigung der Schuldverhältnisse und die vollständige Leistungserfüllung stehen dem späteren Widerruf nicht entgegen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 -, Rn 37; BGH, Urteil vom 29. Juni 2015 – IV 384/14 -, Rn 30, zitiert nach juris).

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Parteien durch die konkludent getroffene Vereinbarung nicht das ursprüngliche Schuldverhältnis beseitigt, sondern dieses nur geändert. Es bestand in der geänderten Form fort und konnte noch widerrufen werden.

Durch konkludente Vereinbarung vom März 2011 sowie Zahlung der Nichtabnahmeentschädigung haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass der Kläger die Darlehen nicht mehr abnehmen musste und auch keine Verpflichtung zur Zahlung von Bereitstellungszinsen mehr bestand. Im Gegenzug versprach der Kläger zur Abgeltung eines Zinsmargenschadens die Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung.

Durch diese Vereinbarung haben die Parteien das ursprüngliche Schuldverhältnis nicht rückwirkend beseitigt, sondern lediglich die Bedingungen für die vorzeitige Beendigung modifiziert. Sie haben mit dieser Vereinbarung eine Änderung des Darlehensvertrages in dem Sinne herbeigeführt, dass sie den vertraglich vereinbarten Erfüllungszeitpunkt vorverlagert haben (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 – XI ZR 267/96; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 -, Rn 51 ff; OLG Hamm, Urteil vom 25. März 2015 – I 31 U 155/14 – Rn 15; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. Februar 2015 – 4 U 144/14, Rn 9; OLG Brandenburg, Urteil vom 17. Oktober 2012 – 4 U 194/11 – Rn 31; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Mai 2015 – 8 U 1096/14 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. September 2015 – 23 U 24/15 -, Rn 24; anderer Auffassung: OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. April 2016 – 17 U 199/15 -, zitiert nach juris).

b) Ein selbstständiger Grund für das Behaltendürfen der Nichtabnahmeentschädigung wurde durch die konkludente Vereinbarung nicht geschaffen. Zwar wäre es grundsätzlich möglich, dass ein Darlehensnehmer auf sein Widerrufsrecht ganz oder zum Teil verzichtet und eine Regelung darüber trifft. Diese Möglichkeit setzt aber voraus, dass eine Ungewissheit der Parteien über das Recht und das Wissen darum besteht.

Voraussetzung für einen diesen Grundsätzen folgenden selbständigen Rechtsgrund ist allerdings, dass Unsicherheiten der Parteien gerade über das Widerrufsrecht bestehen, die beseitigt werden sollen. Dazu muss der Darlehensnehmer denknotwendig wissen, dass ihm ein Widerrufsrecht noch zur Verfügung steht, um dann entscheiden zu können, ob er dieses Recht aufgeben will. Diese Anforderungen sind vorliegend nicht gegeben. Zum Zeitpunkt, als der Kläger die „konkludente“ Aufhebungsvereinbarung schloss, war ihm gerade nicht bewusst, dass ihm noch ein Widerrufsrecht zustand.

Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen einer Novation ist bei der Feststellung des Willens, das alte Schuldverhältnis aufzuheben und einen selbstständigen neuen Rechtsgrund zu schaffen, Vorsicht geboten und daher im Zweifel nur von einer Vertragsänderung auszugehen (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2010 – XI ZR 367/07 – Rn 28; Urteil vom 27. April 1993 –XI ZR 120/92 -, zitiert nach juris).

Die Beklagte hat keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine zweifelsfrei zu treffende Feststellung dahingehend vorgetragen, dass im Rahmen der Beendigung des Darlehensvertrages ein selbständiger Schuldgrund für das Behaltendürfen der Nichtabnahmentschädigung geschaffen werden sollte.

5.

Die Ausübung des Widerrufsrechts der Kläger verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben,

a) Der Kläger hat sein Widerrufsrecht nicht verwirkt.

Bei der Verwirkung handelt es sich um einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB), die in der illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt. Der nicht grundsätzlich ausgeschlossene Verwirkungseinwand ist abhängig von den Umständen des Einzelfalls berechtigt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 23. Januar 2014 – VII ZR 177/13 -; Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 – zitiert nach juris).

Ein in diesem Sinne illoyales Verhalten des Klägers, dass dieser in Kenntnis seines Widerrufsrechts über lange Zeit an seinen Darlehensverträgen festgehalten und den Widerruf erst 3 Jahre nach Zahlung einer Nichtabnahmeentschädigung erklärt hat, kann nicht festgestellt werden. Es ist schon nicht ersichtlich dass, bzw. wie lange der Kläger vor Ausübung des Widerrufs Kenntnis von seinem Recht hatte.

Zwar ist eine Verwirkung auch ohne Rücksicht auf die subjektive Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten schließen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauchte und sich entsprechend darauf einrichten durfte (BGH, Urteil vom 16. März 2007 – V ZR 190/06 -; Urteil vom 27. Juni 1957 – II ZR 15/56 – zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen sind hier aber nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten der ihm zustehende Anspruch unbekannt war, steht der Verwirkung jedenfalls dann ent¬gegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten fällt. Die mit der unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbundenen Nachteile hat grundsätzlich der Unternehmer zu tragen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2004 – II ZR 352/02 -, zitiert nach juris). Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Unternehmer regelmäßig schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil er den mit dem unbefristeten Widerrufsrecht verbundenen Schwebezustand selbst herbeigeführt hat, indem er eine fehlerhafte Belehrung erteilt hat (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014, aaO, Rn 30, OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015, a.a.O, Rn 67; zitiert nach juris). Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht verstoßen hat, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, darf nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Er muss erkennen, dass dem Verbraucher nach dem Gesetz ein zeitlich nicht befristetes Widerrufsrecht zusteht und darf folglich allein aus diesem Umstand, dass der Darlehensvertrag über längere Zeit erfüllt wird, nicht schließen, der Verbraucher werde sein Widerrufsrecht nicht ausüben. Ohne konkrete gegenteilige Anhaltspunkte ist vielmehr zu unterstellen, dass der Verbraucher zunächst keine Kenntnis von seinem unbefristeten Widerrufsrecht hatte, so dass der Widerruf auch noch nach langer Zeit erfolgen kann, sollte der Verbraucher später von der Rechtslage Kenntnis erlangen. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spricht zudem, dass erden Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden kann (vgl. Urteil OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2014 –6 U 148/12-und Urteil vom 29. Mai 2015 – 6 U 110/14-, zitiert nach juris).

Das Vorliegen des Umstandsmoments kann auch nicht deshalb bejaht werden, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen haben. Wie bereits dargestellt, führt die vorzeitige Vertragsbeendigung nicht zum Verlust des Widerrufsrechts. Diese allein kann daher auch nicht ausreichen, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen. Dies widerspräche dem Rechtsschutz der Regelung, wonach dem Verbraucher, der sein Widerrufsrecht nicht kennt, unabhängig von der Vertragsbeendigung, sein Widerrufsrecht erhalten bleiben soll. Hinzu kommt, dass vorliegend zwischen der Aufhebungsvereinbarung und dem Widerruf des Klägers ein Zeitraum von 3,5 Jahren lag und ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten darauf, dass sie sich auf den Bestand der Ablösung hätte verlassen dürfen, zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht begründet worden war.

Soweit demgegenüber angenommen wird, eine Verwirkung komme in Betracht, wenn der Darlehensvertrag bereits sei längerer Zeit vollständig abgewickelt ist und eine Belehrung erteilt wurde, die zwar fehlerhaft ist, den Verbraucher überdas Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts an sich nicht im Unklaren lässt, schließt sich der Senat diesen Ausführungen aus den vorgenannten Erwägungen nicht an (vgl. OLG Köln vom 25. Januar 2012 – 13 U 30/11 -; OLG Düsseldorf vom 9. Januar 2014-14 U 55/13 -). Darüber hinaus ist weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass sich die Beklagte Im Vertrauen auf den Bestand dieser Vereinbarung so eingerichtet hätte, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

b) Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, der Widerruf der Darlehensverträge sei rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die Wirksamkeit des Widerrufs nicht voraus, dass der Mangel der Belehrung ursächlich dafür war, dass der Verbraucher von einem Widerrufsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Das Gesetz knüpft unabhängig davon, ob der Verbraucher durch die unzureichende Belehrung tatsächlich einer Fehlvorstellung über das Bestehen und die Modalitäten der Ausübung eines Widerrufsrechts unterlag, allein an die objektive Gesetzeswidrigkeit der Widerrufsbelehrung die Sanktion eines nicht befristeten Widerrufsrechts des Verbrauchers. Entscheidend ist, dass die erteilte Belehrung generell geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08 -, Rn 25, zitiert nach juris). Auf die Motive des Verbrauchers kommt es nicht an. Das Widerrufsrecht besteht selbst dann, wenn feststeht, dass der Widerruf auch bei ordnungsgemäßer Belehrung nicht rechtzeitig erfolgt wäre, weil anderenfalls das Ziel des Gesetzes unterlaufen würde, den Unternehmer zu einer ordnungsgemäßen Belehrung überdas Widerrufsrecht anzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1983 – III ZR 30/82 -, zitiert nach juris). Wie bei anderen Gestaltungsrechten kommt es grundsätzlich nicht auf die Motive des Verbrauchers an. Es soll seinem freien Willen überlassen bleiben, ob er seine Vertragserklärung wirksam werden lassen will oder nicht. Entsprechend bedarf der Widerruf auch keiner Begründung.

Es stellt daher keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern ist von der beschriebenen Ausgestaltung des Widerrufsrechts durch das Gesetz und die Rechtsprechung gedeckt, wenn ein Verbraucher dieses Recht nach längerer Zeit ausübt, obwohl er nicht konkret durch den Mangel der Belehrung an der fristgerechten Ausübung gehindert war. Genauso wenig handelt der Verbraucher missbräuchlich, wenn er, nachdem er von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangt hat, eine mittlerweile eingetretene Veränderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zum Anlass nimmt, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Im Übrigen bestand für die Beklagte die Möglichkeit einer Nachbelehrung zumindest bis zur Zahlung der Nichtabnaheentschädigung im März 2011.

6. a) Aufgrund des wirksamen Widerrufs hat sich der Darlehensvertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt. Der Darlehensnehmer schuldet dem Darlehensgeber grundsätzlich gemäß § 346 Abs 1, Halbs 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine „Teiltilgung“ und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Da es sich vorliegend um zwei Bereitstellungsdarlehen handelte und die Darlehensvaluta nicht zur Auszahlung gekommen ist, schuldet der Kläger auch keine Rückzahlung.

b) Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbs. 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 -; Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 -, zitiert nach juris). Zu den von dem Kläger aus seinem Vermögen an die Beklagte erbrachte Zinsleistungen gehört auch die Nichtabnahmeentschädigung in Höhe des eingeklagten Betrages.

7. Der geltend gemachte Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz folgt aus § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Beklagte befindet sich mit der Rückzahlung der Nichtabnahmeentschädigung gemäß Fristsetzung im Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Kläger vom 18. September 2014 seit dem 30. September 2014 in Verzug (Anlage K 3). Das Schreiben, in dem die Beklagte ihre Zahlungsverweigerung endgültig erklärt hat, ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 29. September 2015 zugegangen.

8. Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1,516 Abs. 3 ZPO.

Die – wenngleich nicht streitwerterhöhende – Zuvielforderung des Klägers in der ersten Instanz in Bezug auf die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist bei der Betrachtung des Ausmaßes des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 31. A. 2016, § 92 Rn. 11). Für die Anwendung des § 92 ZPO ist es ohne Bedeutung, ob eine Partei mit einem Haupt- oder Nebenanspruch teilweise obsiegt bzw. unterliegt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2014 – V ZR 102/13 -, Rn. 20 m.w.N., juris).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9. Der Streitwert wird auf 14.579,36 € festgesetzt.

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