OLG Celle Beschluss Az 3 U 148/15

GerichtOLG Celle
Aktenzeichen3 U 148/15
Datum18.01.2016
EntscheidungsartBeschluss

OLG Celle Beschluss vom 18.01.2016 Az 3 U 148/15

 

 

H i n w e i s b e s c h l u s s

In dem Rechtsstreit
X Bank, …,

Beklagte, Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte,
gegen
A. G., …,

Kläger, Berufungsbeklagter und Anschlussberufungskläger,
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … am 18. Januar 2016 beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 24. Juli 2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Verden ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagte nach erklärtem Widerruf auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages in Anspruch.

Zwischen den Parteien wurde unter dem 26. Mai 2009 zum Zwecke einer Fahrzeug- finanzierung ein Verbraucherdarlehensvertrag über nominal 22.000,00 € abge- schlossen, wobei eine Zinsbindungsfrist bis zum 15. April 2016 vereinbart war. Der anfängliche effektive Jahreszinssatz betrug 5,25 % p. a. (Anlage K 1, Bl. 15 ff. d. A.). Der Nettodarlehensbetrag wurde dem Kläger am 15. Juni 2009 auf dessen Konto gutgeschrieben; der Kläger erbrachte monatliche Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 312,13 € ab dem 30. Mai 2009. Dem Darlehensvertrag beigefügt war eine Widerrufsbelehrung. Wegen deren Wortlaut wird Bezug genommen auf die zu den Akten gereichte Widerrufsbelehrung (Bl. 5 d. A.).

Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 2. Juli 2014 (Anlage K 2, Bl. 19 d. A.) den Widerruf des Darlehensvertrages, da ihm eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung erteilt worden sei, weshalb die Widerrufsfrist nicht in Gang gesetzt worden sei. Der Wider- ruf wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 23. Juli 2014 (Anlage K 3, Bl. 20 d. A.) zurückgewiesen, woraufhin der Kläger die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 25. August 2014 (Anlage K 4, Bl. 21 ff. d. A.) erneut vergeblich aufforderte, den Widerruf zu bestätigen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die vorliegend verwendete Widerrufs- belehrung unwirksam sei, da sie gegen das Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 BGB verstoßen habe, weil die Belehrung über die Widerrufsfrist missverständlich gewesen sei. Indem die Beklagte hinter den Worten „innerhalb von zwei Wochen“ ein langes graphisch weiß unterlegtes Feld aufgenommen und dieses freigelassen habe, habe sie dem Kläger als Verbraucher und Adressaten der Belehrung suggeriert, dass diese Textstelle noch ergänzt werden müsse. Denn sämtliche weiteren in der Widerrufsbelehrung verwendeten weiß unterlegten Felder seien durch die Beklagte indivi- duell ergänzt worden. Die Beklagte könne sich daher auch nicht wirksam auf eine etwaige Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV berufen, weil die verwendete Widerrufsbelehrung dem Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV nicht vollständig entsprochen habe. Insbesondere sei nicht ausreichend deutlich gemacht, an wen der Widerruf zu richten sei und ob der Widerruf postalisch und/oder per E-Mail erklärt werden müsse. Auch zwei eigenredaktionell eingefügte Fußnotenzusätze seien überflüssig und verwirrend gewesen. Im Rahmen des infolge des wirksam ausgeübten Widerrufs entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses sei die Beklagte verpflichtet, jede gezahlte Rate mit fünf Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen. Die Beklagte ihrerseits könne neben der Rückzahlung des Darlehenskapitals nur eine Verzin- sung in Höhe des marktüblichen Zinssatzes beanspruchen. Wegen weiterer Einzelheiten der von dem Kläger vorgenommenen Saldenberechnung nach Widerruf des Darlehensvertrages wird Bezug genommen auf die Rechnungsaufstellung in der Klageschrift vom 23. Dezember 2014 (Bl. 8 ff. d. A.).

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass er an seine auf den Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrages Nr. … vom 26. Mai 2009 mit einem Gesamtdarlehensbetrag von 22.000,00 € gerichtete Willenserklärung infolge wirksamen Widerrufs nicht mehr gebunden ist und in der Folge der Verbraucherdarlehensvertrag rückabzuwickeln ist,
2. festzustellen, dass der Beklagten nach Rückabwicklung des Verbraucherdarlehensvertrages vom 26. Mai 2009 zum Zeitpunkt des 30. November 2014 keine über den Betrag in Höhe von 1.315,34 € hinausgehenden Zahlungsansprüche gegen den Kläger zustehen und sich dieser Betrag bis zur gerichtlichen Entscheidung in dem Maße verringert, indem der Kläger ab dem 1. Dezember 2014 weiterhin die ursprünglich vereinbarten monatlichen Darlehensraten (Zins und Tilgung) an die Be-

klagte leistet,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit dem 23. Juli 2014 mit der Annahme des Leistungsangebotes des Klägers zur Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. … in Verzug befindet,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Rechtsschutzversicherung des Klägers die Z. GmbH zur Schadens-Nr. …, vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.198,27 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. September 2014 sowie an den Kläger 150,00 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Feststellungsklage sei bereits aufgrund des Vorrangs der Leistungsklage unzulässig. Im Übrigen könne sie sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV berufen. Lesbarkeit, Deutlichkeit und Verständlichkeit der Belehrung sei durch die eingefügte Leerstelle hinter den Angaben zur Widerrufsfrist nicht beeinträchtigt. Auch seien die Angaben zum Widerrufsadressaten nicht missverständlich. Darüber hinaus hat die Beklagte den Einwand der Verwirkung erhoben, weil der Kläger fünf Jahre lang unbeanstandet Zins- und Tilgungs- leistungen auf den Vertrag erbracht habe. Schließlich sei die durch den Kläger vorgenommene Berechnung unzutreffend, weil kein Anspruch auf Verzinsung der von dem Kläger geleisteten Zahlungen bestehe und der Kläger seinerseits nicht den jeweils marktüblichen Zinssatz, sondern den vertraglich vereinbarten Zinssatz schulde.

Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Beklagten nach Widerruf des Darlehensvertrages zum 30. November 2014 keine über einen Betrag von 4.978,50 € hinausgehenden Zahlungsansprüche gegen den Kläger mehr zustehen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 355 BGB i. V. m. § 14 Abs. 1 und 4 BGB-InfoV entsprochen habe, weil als Anschrift des Widerrufsadressa- ten keine ladungsfähige Anschrift, sondern nur eine Postfachanschrift angegeben worden sei. Eine Postfachanschrift stelle keine ladungsfähige Anschrift dar, weil das Schriftstück mit Hilfe einer Postfachanschrift erst dann zugestellt sei, wenn es der benachrichtigte Zustellungsempfänger tatsächlich abgeholt habe, weshalb der Erfolg der Zustellung sowie deren Zeitpunkt von der Mitwirkung des Empfängers abhänge. Verwirkung sei nicht gegeben, da nicht ersichtlich sei, dass die Beklagte sich im Vertrauen auf das Verhalten des Klägers so eingerichtet habe, dass ihr durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde. Die Ausübung des Widerrufsrechts nach fünf Jahren sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, da das Widerrufsrecht von Gesetzes wegen als eine rein formale Rechtsposition ausge- staltet sei. Nach Widerruf des Darlehensvertrages habe der Darlehensnehmer Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen sowie marktüb- liche Verzinsung der von ihm auf das Darlehen gezahlten Raten, was bei Banken die abstrakte Berechnung nach einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz erlaube. Substantiierten Vortrag dahingehend, dass die Beklagte geringere Nutzungen aus den zurückgezahlten Beträgen gezogen habe, hätte diese nicht gehalten. Demgegenüber sei der Kläger als Darlehensnehmer verpflichtet, neben der Rückerstattung der Darlehensvaluta Wertersatz für die Zeit der Kapitalnut- zung zu leisten. Hierbei sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht der markt- übliche Zinssatz, sondern der vertraglich vereinbarte Darlehenszins zugrunde zu legen. Damit ergebe sich nach erklärter Aufrechnung zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs ein Saldo zugunsten der Beklagten in Höhe von 6.405,56 €, aufgrund fortlaufender Zahlungen durch den Kläger zum Stichtag 30. November 2014 mithin ein Saldo in Höhe von 4.978,50 €. Wegen der weiteren Einzelheiten der Be- rechnungen wird auf die Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil (S. 12 f.) Be- zug genommen wird.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung und der Kläger mit der An- schlussberufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens aufrechterhalten. Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit dort ausgeführt worden ist, dass die Angabe eines Postfaches anstelle der Hausanschrift der Beklagten nicht genüge. Es habe sich um eine Großempfängeranschrift gehandelt, unter der jederzeit die Zustel- lung des Widerrufs gegenüber der Beklagten gewährleistet gewesen sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 24. Juli 2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Verden – 4 O 363/14 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

1. festzustellen, dass der Beklagten nach Rückabwicklung des Verbraucherdarlehensvertrages vom 26. Mai 2009 zum Zeitpunkt des 30. November 2014 keine über einen Betrag in Höhe von 1.315,34 € hinausgehenden Zahlungsansprüche gegen den Kläger zustehen und sich dieser Betrag bis zur gerichtlichen Entscheidung in dem Maße verringert, in dem der Kläger ab dem 1. Dezember 2014 weiterhin die ursprünglich vereinbarten monatlichen Tilgungsraten (Zins und Tilgung) an die Beklagte leisten wird,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Rechtsschutzversicherung des Klägers, die Z. GmbH zur Schadens-Nr. …, vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.198,27 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. September 2014 sowie an den Kläger 150,00 € zu zahlen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit der Widerruf als wirksam erachtet worden ist, unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Im Übrigen hält er an seiner Auffassung fest, dass die Rechtsfolgen des Widerrufs mit den in der Klageschrift vorgelegten Berechnungen sowohl rechtlich als auch rechnerisch zutreffend dargestellt seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand und die sonstigen tatrichterlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

II.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist zulässig, jedoch offensichtlich unbegründet. Des Weiteren kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung gem. § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO hält der Senat nicht für geboten; ins- besondere ist für eine existenzielle Bedeutung der Angelegenheit für die Beklagte nichts dargetan und auch sonst nichts ersichtlich.

Mit auch gegenüber dem Berufungsvorbringen zutreffender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass sich das Darlehensverhältnis aufgrund wirksam erklärten Widerrufs des Klägers in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Die Berufungsbegründung der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Der Senat nimmt daher zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug auf die Gründe des angefochtenen Urteils, um zusammenfassend und ergänzend nochmals auf Folgen- des hinzuweisen:

1. Die erhobene Feststellungsklage ist zulässig.

Gegenstand einer Feststellungsklage kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein. Ein solches ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache. Dabei kann eine Feststellungsklage sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, etwa auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang der Leistungspflicht beschränken (zum Ganzen: BGH, Urt. v. 5. März 2014, IV ZR 102/13, juris Rn. 15). Allerdings kann nur das Rechtsverhältnis selbst Gegenstand der Klage sein, sodass sich die Feststellung von Vorfragen oder von Elementen eines Rechtsverhältnisses nicht durchsetzen lässt (BGH, Urt. v. 3. Mai 1983 – VI ZR 79/80, juris Rn. 10).

Gemessen an diesen Maßstäben ist der Klageantrag zulässig. Er ist nicht auf die – unzulässige – isolierte Feststellung der Wirksamkeit des erklärten Widerrufs gerichtet. Vielmehr wird die Feststellung des wirksamen Widerrufs des Vertrages be- gehrt, mithin die Feststellung der Beendigung des Darlehensvertrages und somit das Nicht-mehr-Bestehen eines Rechtsverhältnisses.

Das Feststellungsinteresse des Klägers scheitert nicht am Vorrang der Leistungskla- ge. Zwar fehlt im Interesse der endgültigen Klärung des Streitstoffs in einem Prozess regelmäßig das Feststellungsinteresse, wenn eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1993, I ZR 144/92, juris Rn. 13). So liegt es hier jedoch nicht. Der Kläger könnte grundsätzlich zwar Leistungsklage auf Rückerstat- tung der von ihm erbrachten Leistungen erheben. Allerdings ist der Darlehensvertrag
derzeit nicht vollständig abgewickelt, das Darlehen valutiert vielmehr noch. Dem im Rahmen der Rückabwicklung zur Erstattung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher Verzinsung verpflichtetem Kläger steht danach per Saldo kein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu. Eine abschließende Entscheidung über die von oder Beklagten zu erstattenden Leistungen wäre auch im Rahmen einer von dem Kläger erhobenen Leistungsklage nicht möglich. Insoweit könnte eine Entscheidung über die von der Beklagten zu erbringende Leistung nur im Wege der Verurteilung Zug um Zug erfolgen, wobei diese Entscheidung indes nicht in Rechtskraft erwüchse. Die Leistungsklage stellt demnach keine weitreichendere Rechtsschutzmöglichkeit dar (so im Ergebnis auch KG, Urt. v. 22. Dez. 2014, 24 U 169/13, juris Rn. 23 f.).
2. Die Klage ist in dem tenorierten Umfang auch begründet. Dem Kläger steht hinsichtlich des Vertrages vom 26. Mai 2009 ein Widerrufsrecht nach den §§ 495 Abs. 1, 355 BGB zu. Die Vorschriften über Verbraucherdarlehensverträge sind nach § 491 BGB i. d. F. vom 23. Juli 2002 auf das Vertragsverhältnis anwendbar.

a) Der von dem Kläger mit Schreiben vom 2. Juli 2014 erklärte Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung ist wirksam. Da die dem Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages erteilte Belehrung über sein Widerrufsrecht unwirksam war, hat die Widerrufsfrist nicht zu laufen begonnen. Die zweiwöchige Widerrufsfrist gem. § 355 Abs. 1 Satz 2 BGB (i. d. F. vom 2. Dez. 2004) ist nicht in Gang gesetzt worden. Denn die Belehrung genügte nicht dem Deutlich- keitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB (i. d. v. F.).

aa) Gem. § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. i. V. m. Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB muss die Belehrung über das Widerrufsrecht umfassend, inhaltlich richtig, unmissverständlich und für den Verbraucher eindeutig sein. Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGH, Urt. v. 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10, Umdr. Tz. 31 m. w. N.).

bb) Eine diesen Maßgaben entsprechende Belehrung hat die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht erteilt. Aufgrund dessen konnte der Kläger sein Widerrufsrecht noch wirksam ausüben.
(1) Die in der Widerrufsbelehrung enthaltene Leerstelle nach Benennung der Widerrufsfrist stellt sich aus Sicht des Verbrauchers als verwirrend dar. Für den Verbraucher wird nicht erkennbar, ob die in dem Vordruck enthaltene Frist von zwei Wochen tatsächlich maßgeblich für das zugrunde liegende Vertragsverhältnis ist oder ob es sich um eine versehentliche Auslassung von weiteren Angaben handelt. Der Verbraucher kann insoweit von einer Ausübung seines Widerrufsrechts abgehalten werden, weil er nicht beurteilen kann, ob weitere Ergänzungen vorgesehen waren. Da jedes andere graphisch weiß unterlegte Feld in der Widerrufsbelehrung durch die Beklagte individuell ergänzt worden ist, könnte für den Verbraucher der Eindruck entstehen, die erhaltene Widerrufsbelehrung sei nicht vollständig. Die Unklarheit, ob die Beklagte als Verwenderin der konkreten Widerrufsbelehrung u. U. einen rechtlich erheblichen Zusatz absichtlich weggelassen oder bloß vergessen hat, ist geeignet, erhebliche Missverständnisse über die Widerrufsfrist auszulösen.

Unerheblich ist dabei, ob die fehlerhafte Belehrung im konkreten Fall tatsächlich dazu geführt hat, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht zunächst nicht ausgeübt hat. Entscheidend ist allein, ob die erteilte Belehrung durch ihre missverständliche Fassung objektiv geeignet ist, den Verbraucher von der Ausübung seines gegen den Darlehensvertrag gerichteten Widerrufsrechts abzuhalten (BGH, Urt. v. 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08, zit. nach juris Rz. 25).

(2) Problematisch ist ferner, dass in der Widerrufsbelehrung als Adresse, an die der Widerruf zu richten ist, nur eine Postfachanschrift angegeben war. Zwar könnte diese Angaben noch den Anforderungen des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. genügen, wonach die Widerrufsbelehrung auch die „Anschrift“ desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, enthalten muss. Anschrift im Sinne dieser Norm ist jede Postanschrift und dementsprechend auch schon eine Postfachanschrift (BGH, Urt. v. 11. Apr. 2002 – I ZR 306/99, juris Rn. 13 m. w. N.). Allerdings sieht der Gestaltungshinweis Nr. 4 zu dem Muster für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der ab dem 1. April 2008 gültigen Fassung vor, dass die „ladungsfähige Anschrift des Widerrufsadressaten“ anzugeben ist und auch § 14 Abs. 4 BGB-InfoV (i. d. F. vom 5. August 2002) sieht vor, dass der Unternehmer in der Belehrung seine ladungsfähige Anschrift angeben muss, wenn er den Verbrau- cher ohne Verwendung des Musters der Anlage 2 oder 3 über sein Widerrufs- oder Rückgaberecht belehrt. Diesen Anforderungen genügt die Angabe einer bloßen Post- fachadresse nicht. Anders als bei der Angabe des Ortes i. V. m. der Postleitzahl, die Großempfängern der Post zugeordnet ist, ist bei einer bloßen Postfachadresse keine physische Adresse hinterlegt und Zustellungen sind nicht möglich, ohne dass es auf eine Mitwirkung des Empfängers ankommt. Unter einer ladungsfähigen Anschrift ist demzufolge nicht eine Postfachanschrift, sondern die Wohnungsanschrift zu verstehen (BVerfG, Urt. v. 13. Apr. 2009 – 1 C 24/97 juris Rn. 32 ff.). Die Angabe einer Postfachanschrift genügt den an eine ausreichende Widerrufsbelehrung zu stellen- den Anforderungen grundsätzlich nicht (OLG Koblenz, Urt. v. 9. Januar 2006 – 12 U 740/04, juris Rz. 21 ff.; OLG Saarbrücken, Urt. v. 12. Aug. 2010 – 8 U 347/09, juris Rz. 18 ff.; wohl auch: Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 355 Rn. 14).

Vorliegend kommt hinzu, dass nicht deutlich wurde, ob es sich bei der zusätzlich angegebenen Postleitzahl um die zu dem Postfach gehörige Postleitzahl handelte oder aber – wie die Beklagte nunmehr behauptet – um eine der Beklagten als Groß- empfängerin der Post zugeordnete Postleitzahl, für welche – im Internet auf dem Portal der D. P. – eine physische Adresse hinterlegt ist. Diese missverständliche Adressgestaltung könnte geeignet gewesen sein, die Einlegung des Widerrufs zusätzlich zu vereiteln oder jedenfalls zu erschweren, da die Gefahr bestand, dass der Verbrau- cher den Widerruf an die Beklagte nicht unter deren Postfachanschrift, sondern allein unter Angabe der Postleitzahl versandte und dieser dann als unzustellbar behandelt wurde.

Der in der Berufungsinstanz gehaltene Vortrag der Beklagten dazu, wie mit Post- fachzustellungen oder Zustellungen an die Postleitzahl ohne Angabe des Postfaches umgegangen wurde, ist widersprüchlich und dürfte – da klägerseits bestritten – im Üb- rigen nach § 531 ZPO verspätet sein.

Die Behauptung der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 30. Oktober 2015 (Bl. 213 d. A.), dass bei Vorhandensein eines Postfaches grundsätzlich alle Sendun- gen an den Adressaten in das Postfach zur Abholung eingelegt werden und nur Zu- stellungsaufträge von der Post an die Hausanschrift ausgeführt werden, steht in Widerspruch zu den Ausführungen der mit Schriftsatz vom 4. Januar 2016 überreichten Bestätigung der Post vom 22. Oktober 2015 (Bl. 241 d. A.), wonach eine zusätzliche Postfach – Anschrift innerhalb einer Großempfänger – Postleitzahl – Anschrift falsch ist und nicht beachtet wird.

Damit kann auch nicht der Nachweis als geführt angesehen werden, dass die postalische Erreichbarkeit unter der angegebenen Anschrift stets zweifelsfrei gewährleistet war. Denn darüber, seit wann und mit welcher Zuverlässigkeit Postfachzusätze nicht beachtet wurden, verhält sich die vorgelegte Postbestätigung nicht.

Überdies bliebe die verwendete Widerrufsbelehrung aus den unter Ziff. (1) genann- ten Gründen unwirksam. Eine Berufung auf § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV (i. d. F. v. 5. Aug. 2002) und das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV (i. d. V. v. 2. Dez. 2004) wäre der Beklagten ebenfalls verwehrt. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift die grundsätzliche Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a. F. nur dann ein, wenn der Verwender ein Formular verwendet, das dem Muster entspricht. Erforderlich ist dabei, dass dieses Formular dem Muster sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht (BGH, Urt. v. 18. März 2014 – II ZR 109/13, zit. nach juris Rz. 15 m. w. N.). Nur bei vollständiger Entsprechung kann sich der Verwender auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen (BGH, a. a. O.; BGH, Urt. v. 17. Jan. 2013 – III ZR 145/12 = NJW-RR 2013, 885 ff., zit. nach juris Rz. 11: „… weil dem Beklagten gegenüber ein Formular verwandt wurde, das dem Muster … nicht in jeder Hinsicht entspricht.“). Greift der Unternehmer indes in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen, wobei es nicht auf den konkreten Umfang der Änderungen ankommt (BGH, Urt. v. 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10 = WM 2011, 1799, zit. nach juris Rz. 39).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt, weil die von der Beklagten ver- wendete Widerrufsbelehrung dem Muster – ungeachtet der Frage nach der Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Kreditinstitutes – nicht vollständig entspricht. Denn weder sind im Muster Fußnoten vorgesehen, noch Auslassungen bzw. Leerstellen, die – wie dargelegt – zu Irritationen führen können.
cc) Nach alledem muss sich die Beklagte an der fehlenden Gesetzmäßigkeit der verwendeten Belehrung festhalten lassen und kann sich auf einen früheren Fristbeginn hinsichtlich des Widerrufsrechts nicht berufen. Als Folge der fehlerhaften Belehrung kann der Darlehensnehmer sein Widerrufsrecht grundsätzlich unbefristet ausü- ben. Der Widerruf gestaltete das Vertragsverhältnis ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis um.

3. Die Ausübung des bestehenden Widerrufsrechts ist – entgegen der Auffas- sung der Beklagten – auch nicht verwirkt oder sonst treuwidrig (§ 242 BGB).

a) Die Verwirkung schließt als einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dieser Tatbestand ist dann erfüllt, wenn sich der Verpflichtete wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum („Zeitmoment“) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen („Umstandsmoment“); zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (BGH, Urt. v. 5. Juli 2011 – XI ZR 306/10, zit. nach juris Rz. 42).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Unabhängig von der Frage, ob die bis zur Widerrufserklärung verstrichene Zeit ausreichend wäre, fehlt es jedenfalls an den für das Umstandsmoment erforderlichen Anhaltspunkten im Verhalten des Klägers, aufgrund derer sich die Beklagte darauf hätte einrichten dürfen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hinzu kommt, dass das für die Annahme von Verwirkung erforderliche Vertrauensmoment fehlt, weil auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten nicht erkennbar ist, dass sie in Bezug auf das Verhalten der Kläger Vermögensdispositionen getroffen hat (vgl. dazu OLG Frankfurt, Urt. v. 15. Okt. 2008 – 23 U 1706/08, zit. nach juris Rz. 87).

Ferner relevant für das Nichtvorliegen des Vertrauenstatbestandes ist die – ersichtlich – fehlende frühere Kenntnis des Klägers davon, dass wegen des nicht begonnenen Laufs der Widerrufsfrist ein Widerrufsrecht noch besteht. Denn der für die Verwirkung erforderliche Vertrauenstatbestand fehlt, wenn der Schuldner davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von dem ihm zustehenden Anspruch nichts weiß (BGH, Urt. v. 15. Sept. 1999 – I ZR 57/97, juris Rz. 24). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger be- reits zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis von dem noch bestehenden Widerrufsrecht hatte, sind von der für das Vorliegen der Voraussetzungen der Verwirkung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten weder dargetan, noch sonst ersichtlich.

Allerdings hat das Oberlandesgericht Köln in einer veröffentlichten Entscheidung in einem vergleichbaren Fall das Umstandsmoment für erfüllt angesehen und sodann Verwirkung angenommen (Urt. v. 25. Jan. 2012 – BKR 2012, 162 ff.). Das Urteil hat sich dabei mit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2003, 2529 f.) auseinandergesetzt, wonach das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis habe, keinen Schluss darauf zulasse, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht kein Gebrauch machen. Das Oberlandesgericht Köln stellt indes darauf ab, dass in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall gar keine Widerrufsbelehrung erteilt worden war. Wenn aber ein Verbraucher eine (wenn auch nicht ordnungsgemäße) Widerrufsbelehrung erhalten habe, befinde er sich gerade nicht im Unklaren über das Bestehen des Widerrufsrechts als solchem.

Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 12. Dezember 2005 (WM 2006, 220 ff.), in dem es um den Widerruf nach einem finanzierten Fondsbeitritt ging, festgestellt hat, dass Verwirkung auch deshalb ausscheide, weil die dortigen Beklagten aufgrund der ihnen erteilten Belehrung keinen Anlass zu der Annahme hatten, nach Ablauf der dort genannten Fristen noch ein Widerrufsrecht zu haben. Gegen die Annahme von Verwirkung spricht auch die Ent- scheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2005 (WM 2004, 2491 ff.), in der der Bundesgerichtshof in Bezug auf einen Widerruf nach den Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes ausgeführt hat, dass gerade im Anwendungsbereich des HWiG strenge Anforderungen an die Annahme von Verwirkung zu stellen seien. Die mit einer unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung verbunde- nen Nachteile habe grundsätzlich der Vertragspartner des Verbrauchers zu tragen.

Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer Entscheidung vom 9. Januar 2014, bei der es um den Widerruf eines vollzogenen Darlehensvertrages nach über fünf Jahren ging, die Auffassung vertreten, dass der Vertragspartner nur bei wesentlichen und schwerwiegenden Mängeln der Widerrufsbelehrung, wie z. B. einer ersichtlich irreführenden Widerrufsbelehrung aus dem unterbliebenen Widerruf, nicht ohne weiteres darauf schließen dürfe, dass der Berechtigte auch in Zukunft von seinem Recht keinen Gebrauch mache (Az. 14 U 55/13, zit. nach juris Rz. 24). Wenn der Inhalt der Erklärung dagegen grundsätzlich geeignet sei, einen durchschnittlichen Verbraucher über das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts aufzuklären, be- stehe für einen derart weitgehenden Schutz des Verbrauchers keine Veranlassung. Da die dem Fall zugrunde liegende Widerrufsbelehrung nicht geeignet gewesen sei, den Verbraucher gänzlich von einem Widerruf abzuhalten, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf Verwirkung bejaht.

Entscheidend dürfte allerdings sein, dass allein der Umstand, dass ein Vertragspartner seinen Pflichten aus einem geschlossenen Vertrag über einen längeren Zeitraum nachkommt oder ihn sogar endgültig erfüllt, den Einwand der Verwirkung nicht zu rechtfertigen vermag, weil insoweit auf Seiten des Vertragsgegners kein besonderer qualifizierter Vertrauenstatbestand geschaffen wird. Die Erfüllung von bestimmten Vertragspflichten begründet regelmäßig kein besonderes Vertrauen hinsichtlich der Nichtausübung von anderen gesetzlich bestehenden Widerrufsrechten (so auch OLG München, Urt. v. 27. März 2010 – 3 U 4557/11, juris Rz. 15). Anhaltspunkte da- für, dass der Kläger der Beklagten gegenüber zu erkennen gegeben hat, dass er vom Bestehen des Widerrufsrechts infolge fehlerhafter Belehrung Kenntnis erlangt habe, sind nicht ersichtlich. Eine Verwirkung ist demnach zu verneinen.

b) Mit der Ausübung des Widerrufsrechts verhält sich der Kläger auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die Ausübung eines gesetzlich eingeräumten und bestehen den Rechts ist nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Ausübung positive Auswirkung auf das Vermögen des Widerrufenden hat und dessen Vermögensinte- ressen entspricht. Die Ausübung des Widerrufsrechts dient auch nicht zur Erreichung eines vertragsfremden Zwecks. Denn es ist der Ausübung eines Widerrufsrechts im- manent, dass bestehende vertragliche Pflichten entfallen. Eine solche Vorgehens- weise ist durch die Einräumung des Widerrufsrechts gedeckt. Der Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens geht auch schon deshalb fehl, weil es schließlich die Beklagte war, die den Kläger fehlerhaft über das ihm zustehende Widerrufsrecht belehrt und damit selbst die jetzige Rechtssituation verursacht hat.
4. Da der Kläger den Darlehensvertrag daher wirksam widerrufen hat, ist dieser gem. §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 Satz 2 BGB dergestalt rückabzuwickeln, dass die Vertragspartner wechselseitig zur Herausgabe empfangener Leistungen und zur Leistung von Wertersatz verpflichtet sind. Dabei stehen sich die gegenseitigen Ansprüche der Parteien gem. §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346, 348 BGB grundsätzlich selbstständig und miteinander nur durch eine Zug-um-Zug-Einrede verknüpft gegenüber, sind also nicht automatisch zu saldieren, sondern es ist vielmehr eine Aufrechnung erforderlich, wie sie vorliegend auch durch den Kläger in der Klageschrift vom 23. Dezember 2014 (Bl. 6 d. A.) erklärt worden ist (OLG Düsseldorf, Urt. v. 17. Jan. 2013 – I 6 U 64/12, juris Rz. 33 unter Hinw. auf Maihold in Nobbe, Kommentar zum Kreditrecht, 2. Auflage, § 357 BGB, Rn. 11). Die Beklagte hat ausweislich ihrer Aus- führungen in der Berufungsbegründung vom 30. Oktober 2015 (Bl. 213 d. A.) die Be- rechnung des Landgerichts hinsichtlich der beiderseitigen Ansprüche nicht bean- standet, weshalb diese nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

III.

Da beabsichtigt ist, die Berufung der Beklagten nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, würde die mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2015 (Bl. 204 d. A.) ausdrücklich als Anschlussberufung bezeichnete Berufung des Klägers gem. § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos, sodass über deren Erfolgsaussichten zum gegenwär- tigen Zeitpunkt nicht zu befinden ist.

Vorsorglich weist der Senat jedoch darauf hin, dass auch insoweit eine Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht käme:

1. Soweit sich der Kläger gegen die Berechnung des Landgerichts wendet, dürften die erhobenen Beanstandungen im Ergebnis unzutreffend sein, weil die Kammer ihre Berechnungen auf Basis der Vorgaben des Bundesgerichtshofes angestellt hat.

Im Hinblick auf den Darlehensvertrag setzt sich der Zahlungsanspruch des Klägers aus den geleisteten Tilgungsraten und Zinsen für das Darlehen (vgl. BGH, Urt. v. 24. Apr. 2007 – XI ZR 17/06 = WM 2007, 1173 ff., juris Rz. 22) sowie einem Anspruch auf gezogene Nutzungen (§ 346 BGB) zusammen. Jedenfalls bei Zahlungen an eine Bank besteht die tatsächliche Vermutung, dass die Bank Nutzungen im Wert des üb- lichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ge- zogen hat und diese als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH, Urt. v. 10. März 2009 – XI ZR 33/08, juris Rn. 29). Die Beklagte hat zur etwaigen geringeren Höhe von ihr gezogener Nutzungen unter Darlegung ihres Zinsgewinnungsaufwandes und ihrer Zinsausfälle nicht substantiiert vorgetragen.

Die Beklagte ihrerseits kann zunächst die gewährte Darlehensvaluta beanspruchen. Hinzu kommen auch hier gezogene Nutzungen auf diesen Betrag, wobei nach § 346 Abs. 2 BGB grundsätzlich der Vertragszins zugrunde zu legen ist (Maihold in Nobbe, a. a. O., § 357 BGB Rn. 13). Zwar eröffnet § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 2 BGB dem Darlehensnehmer die Möglichkeit, nachzuweisen, dass der Wert von ihm gezogener Gebrauchsvorteile unter dem vereinbarten Vertragszins liegt. Ausweislich der als An- lage K 6, Bl. 25 d. A. zur Akte gereichten Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank lag der marktübliche Zins für Konsumentenkredite mit einer Laufzeit von über fünf Jahren im streitgegenständlichen Zeitraum aber bei über 8 %, sodass es keinen Bedenken unterliegt, den vertraglich vereinbarten Darlehenszins für den geschuldeten Wertersatz zugrunde zu legen. Anspruch darauf, den objektiven Gebrauchswert während der Dauer des widerrufenden Vertrages monatlich jeweils neu festzulegen, hat der Kläger nicht gehabt, denn die Möglichkeit der Kapitalnutzung hat er hinsichtlich des Gesamtbetrages zu einem bestimmten Zeitpunkt erlangt, sodass die Gebrauchsvorteile auch ausgehend von den bei Vertragsabschluss gültigen Bedingungen zu berechnen sind.

Eine monatliche Neuberechnung der Zinsen war dem Vertrag zufolge nicht vorgesehen.
2. Hinsichtlich des Antrages zu Ziff. 4. – vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten – dürf- te das Landgericht ebenfalls zutreffend die Klage abgewiesen haben, denn der Kläger ist für die durch die Beklagte bestrittene Behauptung, seiner Rechtsschutzversicherung seien durch Begleichung der vorgerichtlichen Anwaltsrechnung Kosten ent- standen, beweisfällig geblieben. Der mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2015 beantrag- ten Parteivernehmung des Prozessbevollmächtigten des Klägers dürfte § 531 ZPO entgegenstehen.
IV.
Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu der beabsichtigten Zurückweisung ihres Rechtsmittels binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses schriftlich Stellung zu nehmen oder auch, insbesondere zur Vermeidung weiterer Kosten, ihre Berufung zurückzunehmen.

 

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