LG Frankfurt am Main Urteil vom 05.08.2016 Az 2-25 O 41/16

GerichtLG Frankfurt am Main
Aktenzeichen2-25 O 41/16
Datum05.08.2016
EntscheidungsartUrteil

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger €226.122,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1.4.2015 sowie weitere € 2.044,96 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.03.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen zu viel geleisteter Zahlungen im Hinblick auf die begehrte Rückabwicklung eines Darlehensvertrages geltend.

Der Kläger ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass und begehrt die Rückzahlung von Zahlungen an die Beklagte aus einem Darlehensvertrag des Erblassers mit der Beklagten nach dessen Widerruf.

Am 10.12.2005 schloss der Erblasser mit der Beklagten einen Darlehensvertrag zum Erwerb und zur Sanierung eines Mehrfamilienhaus-Komplexes über € 2.600.000,00.

Mit Schreiben vom 03.07.2014 erklärte der Kläger als Testamentsvollstrecker des Nachlasses gegenüber der Beklagten den Widerruf der Vertragserklärung von 2005. Die Beklagte wies den Widerruf des Klägers mit Schreiben vom 25.07.2014 zurück. Nachdem Vergleichsbemühungen nicht erfolgreich waren kündigte der Kläger das Darlehen und zahlte das Darlehen zum 09.04.2015 vollständig an die Beklagte in Höhe der von dieser berechneten Restsumme zurück. Hintergrund war der Verkauf der Immobilie und die Ablösung der Sicherheiten.

Der Kläger ist der Auffassung, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Darlehen um ein Verbraucherdarlehen gehandelt habe, sodass ein gesetzliches Widerrufsrecht bestehe. Die Widerrufsbelehrung der Beklagten sei falsch und irreführend. Ein Widerrufsrecht bestehe daher noch heute. Die Rückzahlung des Darlehens inklusive Vorfälligkeitsentschädigung an die Beklagte sei nur unter Vorbehalt erfolgt. Die dem Darlehensvertrag beigefügte Widerrufsbelehrung sei fehlerhaft. Die Überschrift wie auch der erste Satz unter den „Widerrufsfolgen“ sei irreführend; der Hinweis auf einen Widerruf in Textform schließe Schriftform aus; der Beginn der Lauf der Widerrufsfrist sei falsch bezeichnet, da es sich um einen Fernabsatzvertrag gehandelt habe; ein Hinweis auf Fernabsatzinformationen nach § 312d Abs. 2 BGB fehle; die Hinweise auf Rückzahlungspflichten seien irreführend, weil einmal 30 Tage und das andere mal Zwei Wochen genannt würden. Die Widerrufsbelehrung entspreche auch nicht dem Muster nach § 14 BGB-lnfoV.Aufgrund des Widerrufs durch den Kläger schulde die Beklagte Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf Tilgung und zudem die Herausgabe von Nutzungsersatz in Form von Zinsen. Der Kläger ist der Ansicht, es bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Somit bestünde nach Verrechnung der jeweiligen geschuldeten Beträge ein positiver Saldo zu Gunsten des Klägers, welches die Beklagte dem Kläger schulde (wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K6 und K7 der Klageschrift vom 28.01.2016 verwiesen).

Der Kläger stellt den Saldo der wechselseitig rück zu erstattenden Zahlungen wie folgt dar:

Kläger kann fordern:

Rückforderung Zins- und Tilgungszahlungen des Klägers Feb 2006 bis Juli 2014 (Widerruf) 1.001.095,85 € Abzüglich einer Zinsgutschrift der Beklagten vom 05.05.2015 – 318,88 €

Ablösung der angebliche Restschuld zum 09.04.2015 2.590.842,86 €

Nutzungen der Beklagten mit 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz von Nov. 2008 bis 09.04.2015 257.869,80 €

Summe 3.849.489,63 €
Saldierung

Beklagtenforderung 3.500.759,21 € Klägerforderung – 3.849.489,63 €

Überzahlung 348.730,42 €
Zudem ist der Kläger der Meinung, dass ihm vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten aus Verzug in Höhe von 1,3 Geschäftsgebühr nach diesem Wert zustünden, wobei lediglich der nicht anrechenbare Teil der Geschäftsgebühr in Höhe von 0,65 geltend gemacht wird.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 348.730,42 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 01.04.2015 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere € 2.044,96 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dem Kläger stehe ein Widerrufsrecht nicht zu, da der Erblasser das Darlehen als Unternehmer abgeschlossen habe.

Ferner sei die Widerrufsbelehrung wirksam, die Widerrufsfrist somit abgelaufen. Die Beendigung des Darlehensvertrages habe das Widerrufsrecht zudem entfallen lassen; ein etwaiges Widerrufsrecht sei zudem rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden, sowie insgesamt verwirkt.

Weiter bestreitet die Beklagte die Richtigkeit der vorgelegten Berechnung des Klägers zur Höhe der Tilgungszahlungen und der von der Beklagten geschuldeten Verzinsung. Der geltend gemachte Anspruch auf Verzinsung der von dem Erblasser erbrachten Tilgungszahlungen an die Beklagte stehe dem Kläger nicht zu. Die aufgeführten Beträge entsprächen schon nicht den tatsächlich gezahlten Beträgen. Auch die Höhe der errechneten Zinsbeträge wird bestritten. Es bestehe höchstens ein Anspruch auf Verzinsung einer aus dem Darlehensvertrag erzielten Marge zwischen 0,5 und 1 % in Höhe von 2,5% über dem Basiszinssatz. Ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei aufgrund fehlender Verzugsvoraussetzungen und fehlender Aktivlegitimation des Klägers nicht gegeben.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

Dem Kläger steht nach Widerruf des Darlehensvertrages vom 10.12.2005 ein Anspruch auf Zahlung in ausgeurteilter Höhe zu.

Der Kläger hat den Darlehensvertrag wirksam widerrufen.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Rückzahlungsbegehren des Klägers nicht wegen der Unanwendbarkeit der §§ 491 ff unbegründet. Dem Kläger stand ein Widerrufsrecht gemäß § 495 Abs. 1, § 355 Abs. 1 BGB a.F. zu, da der verstorbene Bruder des Klägers den streitgegenständlichen Darlehensvertrag als Verbraucher abgeschlossen hatte.

Der Erblasser, auf den als damaligen Vertragspartner entscheidend abzustellen ist, ist hier als Verbraucher im Sinne § 13 BGB anzusehen, weshalb ihm ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zustand. Gemäß § 13 BGB ist jede natürliche Person Verbraucher, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der Verbrauchereigenschaft ist grundsätzlich zwar derjenige, der sich auf die Verbrauchereigenschaft beruft – in diesem Fall der Kläger. Ein Verbrauchergeschäft liegt dabei vor, wenn der objektiv verfolgte Zweck dem privaten Bereich zuzuordnen ist. Der objektiv verfolgte Zweck des Darlehensvertrages bestand hier darin, Vermögen durch Sanierung und Vermietung von Wohnungen zu verwalten. Dieser Zweck wurde auch in der Steuererklärung des Erblassers durch die Deklarierung der Einkünfte aus der mit dem Darlehen erworbenen Immobilie als nicht-gewerbliche Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung und antragsgemäße Veranlagung durch das Finanzamt Frankfurt am Main dokumentiert. Objektiv lag also ein Verbrauchergeschäft vor.

Bei Vorliegen eines objektiven Verbrauchergeschäfts trifft den Vertragspartner die Beweislast für die Umstände aus denen er auf ein Unternehmergeschäft schließen durfte. Die Beklagte hat hierbei nicht hinreichend substanziiert dargelegt, dass sie davon ausging, der Bruder des Klägers habe das Darlehen zum Zweck einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit abgeschlossen hat. Reine Vermögensverwaltung fällt nicht unter den Unternehmerbegriff des § 14 BGB. Der private Vermögensverwalter ist nur dann Unternehmer, wenn der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand nach den Umständen des Einzelfalles das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs vermittelt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 – XI ZR 63/01 -, BGHZ 149, 80-89). Entscheidend sind nicht Größe oder Wert bei der Verpachtung oder Vermietung von Immobilien, sondern Umfang, Komplexität und Anzahl der damit verbundenen Vorgänge (BGH aaO). Der Kläger ist stets als natürliche Person gegenüber der Beklagten aufgetreten und hat auch keine zwischengeschaltete Organisationseinheit genutzt. Aus der von der Beklagten vorgelegten Aufstellung über das Grundvermögen geht hervor, dass die Mehrzahl der Grundstücke gewerblich genutzt werden. Zwar ist das im Zusammenhang mit dem Darlehen erworbene Objekt ein Mehrfamilienhaus-Komplex. Die Beklagte hat aber nicht dargelegt, dass ein planmäßiger Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Der objektive Anschein eines Verbrauchergeschäfts ist somit nicht erschüttert worden. Dass die Aufstellung möglicherweise Vermögen des Klägers und nicht des Erblassers wiedergibt, spielt sodann keine Rolle mehr. Der auf Hinweis des Gerichts erfolgte Beklagtenvortrag in ihrem Schriftsatz vom 15.07.2016 ist insoweit weiterhin nicht substantiiert und genügt nicht, die objektive Verbrauchereigenschaft des Erblassers in Frage zu stellen. Gerade im Hinblick auf die zahlreichen gewerblichen Aktivitäten spricht die hier gegenüber dem Finanzamt geltend gemachte Veranlagung als Vermietung und Verpachtung für eine gerade nicht gewerbliche Nutzung. Bezeichnenderweise weist die von der Beklagten in Bezug genommene Vermögensaufstellung vom 31.12.2005 (zudem für den Kläger und nicht den Erblasser) als Eigentümer der zahlreichen Immobilien verschiedene Eigentümergemeinschaften aus, nicht aber den Erblasser allein, wie dies im hiesigen Rechtsstreit der Fall ist. Der Ansicht des von der Beklagten zitierten Urteils des AmtsG Frankfurt am Main (30 C 993/15-45 v. 15.09.2015) schließt sich das Gericht aus diesen Gründen ausdrücklich nicht an. Dort werden die Argumente der Beklagten einseitig übernommen, ohne die hier aufgeführten Abwägungen nachzuvollziehen.

2. Die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung war unwirksam. Die Widerrufsbelehrung zu den Widerrufsfolgen ist irreführend (OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 7.07.2016-23 U 188/15). Auf den am 10.12.2005 geschlossenen Vertrag sind gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der vom 8.12.2004 bis zum 31.08.2008 geltenden Fassung anzuwenden, es handelt sich nicht um ein unbefristetes Schuldverhältnis im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB.

a. Die Belehrung ist hinsichtlich der Belehrung zu den Widerrufsfolgen fehlerhaft. Während in dem ersten unter „Widerruf bei bereits ausgezahlten Darlehen“ stehenden Absatz noch richtigerweise aufgeführt wird „Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden“, steht der darauffolgende Absatz hierzu im Widerspruch. Dort wird der Verbraucher dahingehend belehrt, wann die „Zwei-Wochen-Frist“ für die Rückzahlung des Darlehens beginnt. Dies suggeriert, er müsse die Rückzahlung innerhalb von 2 Wochen erfüllen. In diesem Punkt ist die Belehrung auch nach der damaligen Gesetzeslage fehlerhaft. Nach § 357 Abs. 1, S. 2 a.F. i.V.m. § 286 Abs. 3 BGB war die Verpflichtung zur Erstattung von Zahlungen innerhalb von 30 Tagen fällig. Danach galt für die Pflicht zur Rückgewähr von Zahlungen die Verzugsregelung für Geldschulden in § 286 Abs. 3, S. 1. Die Verweisung hat zur Folge, dass Verzug spätestens 30 Tage nach Ausübung des Widerrufs- bzw. Rückgaberechts eintritt. Für Erstattungspflichten des Unternehmers wird dabei konkret an den Zugang der Widerrufserklärung bzw. den Erhalt der Ware oder (ausnahmsweise) den Zugang eines Rücknahmeverlangens beim Unternehmer angeknüpft. Für Erstattungspflichten des Verbrauchers geschieht dies bereits mit der Ausübung dieser Rechte durch Abgabe der entsprechenden Erklärung bzw. Absendung der zurück zu gewährenden Sache (MüKoBGB/Masuch, 5. Aufl. 2007, BGB § 357 Rn. 32). Die Erklärung ist damit aus Sicht des Verbrauchers widersprüchlich und verwirrend. Zudem ist sie geeignet, den durchschnittlichen Verbraucher von der Ausübung seines Rechts abzuhalten, da es einen erheblichen Unterschied darstellt, ob die Verpflichtung zur Rückzahlung binnen zwei Wochen oder binnen 30 Tagen besteht. Das gilt insbesondere für Darlehensverträge, da die Verbraucher hier in der Regel hohe Geldsummen zurückzahlen müssten. Auch ist es der Beklagten selbst nicht gelungen eine plausible Erklärung für diese abweichende Frist darzulegen. Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert aber eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung, denn der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 -, BGHZ 180, 123-134, Rn. 14). Daran fehlt es hier insoweit.

b. Die Beklagte kann sich auch nicht damit entlasten, dass zum damaligen Zeitpunkt keine gesetzliche Verpflichtung bestand über die Widerrufsfolgen zu belehren. Zwar war dies nach der damals geltenden Fassung des § 355 Abs. 2 BGB a.F. der Fall. Dies ergibt sich auch aus einer Zusammenschau mit § 312 Abs. 2 BGB a.F., welcher ausdrücklich eine Belehrungspflicht über die Rechtsfolgen des Widerrufs bei einem Haustürgeschäft vorsah. Aus dem Umstand, dass § 355 Abs. 2 BGB a.F. eine solche Regelung nicht trifft, ist im Umkehrschluss zu folgern, dass eine ausdrückliche Belehrung zu den Widerrufsfolgen bei Verbrauchergeschäften, die nicht in einer Haustürsituation zustande gekommen sind, nicht erforderlich ist (OLG Hamm, Urt. v. 16.03.2015, 31 U 118/14, zitiert nach juris; OLG Celle, Beschl. v. 14.07.2014, 3 W 34/14, zitiert nach juris). Belehrt aber der Unternehmer trotzdem über die Widerrufsfolgen, ist diese Belehrung dann nicht ordnungsgemäß i.S.d. § 355 Abs. 2 S. 3 BGB a.F., wenn die Belehrung über die Rechtsfolgen des Widerrufs fehlerhaft erfolgt ist. So liegt der Fall aber hier. Die dem Verbraucher vorliegend an die Hand gegebene Information entspricht nicht der damaligen Rechtslage (OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 7.07.2016 – 23 U 188/15). Das Gericht schließt sich nicht der Auffassung des OLG Frankfurt am Main (Beschluss v. 23.06.2016 – 17 U 39/16) an. In dieser Entscheidung betont dieser Senat lediglich die Vermittlung der Kenntnis einer Rückzahlungspflicht empfangener Leistungen durch die Widerrufsbelehrung, ohne indes auf die gravierenden Widersprüchlichkeiten der Widerrufsbelehrung einzugehen. Gerade die widersprüchliche Belehrung kann aber dazu führen, dass ein Verbraucher nach Ablauf von 2 Wochen einen Widerruf nicht mehr ausspricht, weil er die Frist versäumt wähnt. Die Ausführungen des 17. Senates des OLG Frankfurt am Main treffen daher insgesamt nicht den Fall, wie er sich hier darstellt.

c. Die von der Beklagten verwendete Widerrufsbelehrung entspricht auch nicht dem Muster. Die Widerrufsbelehrung weicht erheblich von dem Muster ab, indem an mehreren Stellen inhaltliche Bearbeitungen erfolgten. Schon die einzelnen Überschriften der Musterbelehrung wurden nicht übernommen, sondern mit eigenen Überschriften versehen. Letztlich wurde auch der zweite Absatz im Rahmen der Belehrung zu „Widerruf bei bereits ausgezahlten Darlehen“ vollkommen neu eingefügt. Die Gesetzlichkeitsfiktion von § 14 BGB InfoV a.F. kommt daher nicht zum Zuge.

d. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, der Widerruf sei durch die nachfolgende Kündigung – einvernehmlich – entfallen, da hiermit der Darlehensvertrag aufgehoben worden sei. Zwar bestreitet die Beklagte die Verbindung der Zahlung des Ablösungsbetrages mit einem Vorbehalt. Darauf kommt es hier aber nicht an. Die erkennbare Zahlung zur Vermeidung eines Nachteils steht gleich (Palandt-Sprau, BGB 72. Aufl. 2013, § Rn. 5). Für die Beklagte musste deutlich vor Augen stehen, dass sich der Kläger „wohl oder übel“ zur Rückzahlung entschließen musste, um die Immobilie zwecks Veräußerung von der Grundsicherheit zu befreien. Unstreitig hat sich die Beklagte geweigert, die Immobilie freizugeben, sondern darauf beharrt, dass der Darlehensvertrag weiter besteht und durch die Grundschuld abgesichert wird. Es bestehen daher nach ausdrücklich erklärtem Widerruf keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte davon hätte ausgehen können, der Kläger „verzichte“ auf seine Rechte aus dem Widerruf. Die Voraussetzungen nach §§ 813, 814 BGB sind infolgedessen nicht erfüllt. Zum einen kann der Kläger gemäß § 813 BGB die Rückforderung trotz einer – gegebenenfalls – bestehenden Einrede einer Aufhebung geltend machen. Zum anderen kann sich die Beklagte in Kenntnis des für den Kläger unabdingbaren Wunsches auf Vertragsauflösung nicht darauf berufen, der Kläger könne gemäß § 814 BGB das Geleistete nicht zurückverlangen, weil er gewusst habe, dass er es nicht schulde. Dem stünde in dieser Konstellation der Grundsatz von Treu und Glauben entgegen. Denn im Wissen darum, dass der Kunde eine Immobilie zum Verkauf von Sicherheiten befreien muss, kann eine Bank dies nicht einerseits verweigern und andererseits die einzige Alternative – vorbehaltliche Zahlung – unter Verweis auf eine nicht ausdrückliche Bekundung des Vorbehalts ausschließen. Ihre eigene Kenntnis des Sachverhalts steht dem entgegen.

3. Die Klage ist aber nur in Höhe von € 226.122,67 begründet.

Durch den wirksamen Widerruf ist der Darlehensvertrag ex nunc in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden. Nach § 357 Abs. 1 BGB in der Fassung vom 02.12.2004 (gültig 08.12.2004 bis 10.06.2010) finden im Falle eines wirksamen Widerrufs die Vorschriften des Rücktritts und damit §§ 346 ff BGB Anwendung. Nach diesen Vorschriften haben die Parteien die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und gezogene Nutzungen herauszugeben bzw. Wertersatz für nicht gezogene Nutzungen zu leisten, was bei dem Widerruf einer Willenserklärung bei einem Darlehensvertrag bedeutet, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Hs. 1 BGB zur Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2, S. 1 Nr. 1, S. 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet, während der Darlehensgeber verpflichtet ist dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1, HS 1 BGB bereits erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen herauszugeben und gemäß § 346 Abs. 1, Hs. 2 BGB Nutzungsersatz wegen der (widerleglichen) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zu zahlen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 m.w.N.). Der Kläger hat schlüssig dargelegt, wie sich die wechselseitigen Zahlungspflichten im Falle der Rückabwicklung darstellen und insoweit – dem Grunde nach mit Ausnahme zur Höhe der Nutzungsentschädigung – die Vorgaben aus der Entscheidung des BGH (aaO.) berücksichtigt. Beide Parteien sind so zu stellen, als hätten sie sämtliche Zahlungen ohne Rechtsgrund veranlasst, weshalb auch keine Unterscheidung nach Zins und Tilgung zu erfolgen hat. Sowohl Höhe der Darlehenssumme, als auch der Vertragszinsen und der sonstigen Kosten sind unstreitig geblieben. Das Gericht ist allerdings der Auffassung, dass die von der Beklagten zu zahlende Nutzungsentschädigung nur mit 2,5 % über dem Basiszinssatz anzusetzen ist. Der BGH hat in fast ständiger Rechtsprechung die tatsächliche Vermutung dafür aufgestellt, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat (BGH, WM 2009, 932; NJW 2015, 3441). Dem sind zahlreiche Oberlandesgerichte gefolgt (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15 -, Rn. 60, juris). Ist aber der Verzugszins Basis der vermuteten Vorteilserlangung, kann für durch Grundsicherheiten abgesicherte Darlehensverträge gemäß §§ 503 Abs. 2, 497 Abs. 1 BGB i.d.F vom 29.07.2009, bzw. gemäß § 497 Abs. 4 BGB i.d.F v. 11.03.2016 nur auf den Zinssatz von 2,5 % über dem Basiszinssatz abgestellt werden. Alles andere wäre systeminkongruent.

Damit verbleibt es auf Seiten der Forderung der Beklagten bei der Summe aus der Darstellung des Klägers mit € 3.500.759,21. Auf Seiten der Forderung des Klägers hingegen war die Höhe der Nutzungen neu zu berechnen, während Rückforderungssumme der Ratenzahlungen, Ablösungssumme und Zinsgutschrift auch hier unstreitig waren. Soweit die Beklagte die Abrechnung des Klägers umfassend bestritten hatte, war dies untauglich und nicht zu berücksichtigen, da die Beklagte in keiner Weise darlegt, welcher Teil der Abrechnung konkret unrichtig sein solle. Insbesondere zur Höhe der geleisteten Raten wäre sie im Zuge sekundärer Darlegungslast gehalten gewesen, konkrete Zahlungen zu kritisieren und gegebenenfalls eigene Berechnungen vorzulegen. So stellt sich das Bestreiten als Vortrag „ins Blaue hinein“ dar. Gleiches gilt für die Frage einer Vorfälligkeitsentschädigung. Es braucht nicht geklärt zu werden, inwieweit die Ablösungssumme eine Vorfälligkeitsentschädigung enthielt, da maßgeblich allein die Zahlungen des Klägers sind und eine Bezeichnung für die Zahlung nicht erforderlich ist.

Hinsichtlich der Nutzungen seitens der Beklagten errechnet sich unter Verwendung des vom Kläger benutzten Zinsrechners, an dessen Richtigkeit keine Veranlassung zu Zweifeln entstanden ist, ein Betrag in Höhe von € 135.262,05.

Im Einzelnen gilt insoweit:

(es erfolgt die tabellarische Zinsberechnung)
In der Saldierung verbleibt damit ein Anspruch des Klägers in Höhe von € 3.726.881,88 abzüglich €3.500.759,21, somit € 226.122,67.

Wegen der weitergehenden Ansprüche war die Klage hingegen abzuweisen.

4. Der Kläger kann auch Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten fordern.

Durch das Widerrufsschreiben des Klägers vom 3.07.2014 geriet die Beklagte in Verzug mit der Rückabwicklung. Der Umstand, dass sich zunächst ein anderer Rechtsanwalt für den Kläger meldete, steht dem Anspruch nicht entgegen, weil der Kläger dessen Kosten nicht geltend macht. Zwar wäre die erneute Mahnung durch den jetzigen Klägervertreter nicht erforderlich gewesen. Da sich die Beklagte aber auf den Widerruf des Klägers nicht meldete, war die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich. Hätte der frühere Rechtsvertreter des Klägers die Klage erhoben, wäre der Anspruch ebenfalls begründet gewesen. Die Beauftragung eines anderen Rechtsanwalts schadet dann nicht. Jedenfalls einmal kann der Kläger die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten fordern.

Der Höhe nach wären diese zwar auf den Wert nach dem Tenor zu reduzieren. Aus einem Wert in Flöhe von € 226.122,67 ergeben sich Gebühren aus 1,3-fachem Wert in Flöhe von € 2.772,29. Zuzüglich Unkostenpauschale und Mehrwertsteuer errechnen sich € 3.323,55.

Der Anspruch eines Klägers auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nach der Rechtsprechung des BGH begründet in Höhe der gesamten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten. „Nach dem eindeutigen Wortlaut der Bestimmung ist die gerichtliche Verfahrensgebühr zu mindern, nicht hingegen die vorgerichtliche Geschäftsgebühr“ (BGH, Beschluss vom 25. Juli 2008 – IV ZB 16/08 -, Rn. 8, juris). Da der Kläger zwar nur die halbe Gebühr geltend machen will, aber der tatsächliche Forderungsbetrag im Sinne § 308 maßgeblich ist und nicht die beigegebene Begründung und dieser Klage-Betrag unter dem rechtlich begründeten Betrag liegt, ist auch insoweit die Klage begründet. Daneben liegt der Vortrag der Beklagten zu einem Auskunftsanspruch, da der Kläger einen solchen ausweislich seiner Anträge nicht geltend macht.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 286 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt das wechselseitige Obsiegen und Unterliegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.