LG Berlin Urteil vom 11.11.2016 Az 38 O 382/15

GerichtLG Berlin
Aktenzeichen38 O 382/15
Datum11.11.2016
EntscheidungsartUrteil

1. Es wird festgestellt, dass der zwischen den Parteien bestehende (Verbraucher-) Darlehensvertrag mit der Kontonummer xxx vom 30.03./04.04.2007 in Folge des  Widerrufs des Klägers vom 03.06.2015 in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden ist.

2. Es wird weiter festgestellt, dass der Kläger der Beklagten aus dem unter der Darlehensnummer geführten Darlehen nicht mehr als 115.078,83 € abzüglich weiterer nach dem 03.06.2015 auf das Darlehen geleisteter Zahlungen schuldet.

3. Auf die Hilfswiderklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von eingetragenen Buchgrundschuld an den Kläger.

4. Die weitergehende Klage und die weitergehende Hilfswiderklage werden abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 38% und die Beklagte 62% zu tragen.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags zuzüglich 10% vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger schloss zur Finanzierung eines Immobilienerwerbs unter dem 30.03./04.04.2007 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten. Auf den Vertrag mit der Vertragsnummer später Anlage B 1, wird verwiesen. Die im Darlehensvertrag erwähnte Grundschuld wurde bestellt.

In der Widerrufsbelehrung des Darlehensvertrags heißt es:

’’Widerrufsbelehrung

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform … widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. …“

Das Darlehen wurde valutiert; es wurde vertragsgemäß bedient; in den Jahren 2011 und 2012 erfolgten Sondertilgungen über 10.500,00 €. Der Tilgungssatz wurde mit Wirkung zum 01.02.2011 auf 5% p.a. erhöht und mit Wirkung vom 01.09.2012 auf 1% p.a. reduziert.

Mit Schreiben vom 03.06.2015, bei der Beklagten am 05.06.2015 eingegangen, widerrief der Kläger den Darlehensvertrag. Vom Widerruf bis Ende September 2016 zahlte der Kläger noch 16 x 1.022,00 €.

Der Kläger meint, er hätte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen. Entsprechend der Berechnung, Anlage K 12, Bl. 153 d.A., sei nur ein Betrag von 114.456,20 € (Stand 03.06.2015) geschuldet.

Dabei könne er einen Nutzungsersatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinsichtlich sämtlicher Zins- und Tilgungsleistungen beanspruchen. Der marktübliche Zinssatz bei Darlehensvertragsschluss habe für ein vergleichbares Darlehen bei 4,81% gelegen.

Wegen der zunächst angekündigten Anträge wird auf die Klagschrift, und den Schriftsatz vom 03.03.2016, Bl. 76 d.A., verwiesen.

Der Kläger beantragt,

1. festzustellen, dass der zwischen den Parteien bestehende (Verbraucher-) Darlehensvertrag mit der Kontonummer vom 30.04.2007 in Folge seines Widerrufs vom 03.06.2015 in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden ist und die Beklagte sich seit dem 09.06.2015 in Annahmeverzug befindet,

2. weiter festzustellen, dass er der Beklagten aus dem unter der Darlehensnummer geführten Darlehen nicht mehr als 114.802,58 € abzüglich weiterer nach dem 03.06.2015 auf das Darlehen geleisteter Zahlungen schuldet,

3. hilfsweise zu 2.: festzustellen, dass er der Beklagten aus dem unter der Darlehensnummer geführten Darlehen nicht mehr als 114.456,20 €, abzüglich weiterer nach dem 03.06.2016 auf das Darlehen geleisteter Zahlungen, schuldet.
Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat zunächst angekündigt, hilfswiderklagend für den Fall, dass das Gericht von einem wirksamen Widerruf ausgeht, zu beantragen, den Kläger zu verurteilen, an sie 112.649,61 € nebst Zinsen in Höhe von 4,84% p.a. seit dem 01.06.2016 zu zahlen.

Nachdem der Beklagte weitere Zahlungen geleistet hat, beantragt die Beklagte nur noch hilfswiderklagend, den Kläger zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 110.946,82 € nebst Zinsen in Höhe von 4,84% p.a. seit dem 01.01.2016 zu zahlen.

Den weitergehenden Hilfswiderklageantrag erklärt sie in der Hauptsache für erledigt. Der Kläger beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte meint, der Widerruf sei verfristet und ein Widerrufsrecht verwirkt bzw. dessen Ausübung rechtsmissbräuchlich. Nach Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche für den Fall des Widerrufs käme ihr ein Anspruch über 110.946,82 € zu. Der Anspruch sei mit dem Vertragszins zu verzinsen, .da der Kläger das Darlehenskapital weiterhin nutze. Der Kläger erklärt, sein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist nur teilweise zulässig und teilweise begründet. Die zulässige Hilfswiderklage ist teilweise begründet.

A. Klage

I. Der Klageantrag zu 1. ist aufgrund Nichtvorliegens der Voraussetzungen nach § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, soweit die Feststellung des Annahmeverzugs begehrt wird. Eine Ausnahme hat der Bundesgerichtshof mit Blick auf §§ 756, 765 ZPO nur für den hier nicht vorliegenden Fall der Beantragung einer Verurteilung des Beklagten zur Leistung Zug um Zug anerkannt. Im Übrigen liegt dagegen ein Feststellungsinteresse vor, da im Fall des Widerrufs die gegenseitigen Leistungen rückabzuwickeln sind und nach wie vor Zahlungen seitens des Klägers erfolgen.

II. Der Klageantrag zu 1. ¡st, soweit er zulässig ist, auch im Wesentlichen begründet.

1. Der Kläger hat den Darlehensvertrag wirksam widerrufen.

a) Die nach § 495 Abs. 1 BGB a.F. bestehende gesetzliche Widerrufsfrist begann nicht in dem in § 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB a.F. bestimmten Zeitpunkt, da die Beklagte den Kläger nicht ordnungsgemäß über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt hatte, § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB a.F. Nach gefestigter höchstrichterlichen Rechtsprechung genügt der Hinweis, dass die Frist „frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginnt, nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. Der Verbraucher kann der Verwendung des Wortes „frühestens“ zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristlaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (BGH, Urteil vom 09.12.2009 – VIII ZR 219/08, Urteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 82/10).

b) Die Beklagte kann sich nicht auf § 14 Abs. 1, Abs. 3 BGB-lnfoV sowie das in Anlage 2 der Verordnung aufgeführten Muster in der ab dem 08.12.2004 geltenden Fassung (§16 BGB-lnfoV) berufen, weil sie gegenüber dem Kläger kein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 in der damaligen Fassung vollständig entspricht (siehe BGH, Urteil vom 28.06.2011 – XI ZR 349/10). § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV aF knüpft die Gesetzlichkeitsfiktion an die Bedingung, dass „das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird“. Nach § 14 Abs. 3 BGB-lnfoV aF darf der Unternehmer allerdings, sofern er das vom Verordnungsgeber geschaffene Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet, „in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen“. Damit definiert § 14 Abs. 3 BGB-lnfoV aF in den Grenzen der Verordnungsermächtigung die Grenze der für den Erhalt der Gesetzlichkeitsfiktion unschädlichen Abweichungen (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15). Unterzieht der Unternehmer dagegen das vom Verordnungsgeber entworfene Muster einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, die über das nach § 14 Abs. 3 BGB-lnfoV aF Erlaubte hinausgeht, verliert er die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-lnfoV aF. Vorliegend hat die Beklagte die nach der Muster-Widerrufsbelehrung vorgesehene Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ nicht verwendet. Damit ist ein wesentliches Gliederungsmerkmal der Musterbelehrung ausgelassen worden, was eine inhaltliche Bearbeitung der Widerrufsbelehrung darstellt.

c) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Kläger sein Recht auf Widerruf des Darlehens nicht verwirkt. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 07.05.2014 – IV ZR 76/11). Es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment. Der Darlehensvertrag war bei Widerruf noch nicht beendet. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass sie sich berechtigterweise darauf einlassen durfte, ein Widerruf des Klägers werde nicht erfolgen. Allein aufgrund eines laufend Vertragstreuen Verhaltens des Verbrauchers kann der Unternehmer ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, der Verbraucher werde seine auf Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht widerrufen, nicht bilden (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 Rn. 39). Es kommt für das Umstandsmoment auch nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler ist, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führt. Der Verbraucher ist entweder ordnungsgemäß belehrt oder nicht (BGH a.a.O.). Das Risiko, dass ein Fehler der Widerrufsbelehrung erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank. Im Gegenteil wird es dem Verbraucher aus der maßgeblichen Sicht der Bank schwerer fallen, das Fortbestehen des Widerrufsrechts zu erkennen, wenn die Widerrufsbelehrung den Anschein der Richtigkeit und Vollständigkeit erweckt. Daher spielt es für die Bildung schutzwürdigen Vertrauens der Bank keine Rolle, dass sie den Verbraucher überhaupt belehrt hat (BGH a.a.O.). Die Bank wird dadurch nicht unbillig belastet. Es ist ihr während der Schwebezeit bei laufenden Vertragsbeziehungen jederzeit möglich und zumutbar, durch eine Nachbelehrung des Verbrauchers – hier: gemäß § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB aF in Verbindung mit Art. 229 § 9 Abs. 2 EGBGB – die Widerrufsfrist in Gang zu setzen (BGH a.a.O.).

d) Eine Ausübung des Widerrufs durch den Kläger stellt sich auch nicht als unzulässige Rechtsausübung dar. Die Ausübung des Widerrufsrechts ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht allein deshalb rechtsmissbräuchlich, weil sie nicht durch den Schutzzweck des Verbraucherwiderrufsrechts motiviert ist (BGH a.a.O. Rn. 45) Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht daraus hergeleitet werden kann, der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierte Schutzzweck sei für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen. Überlässt das Gesetz – wie das Fehlen einer Begründungspflicht zeigt – dem freien Willen des Verbrauchers, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft, kann aus dem Schutzzweck der das Widerrufsrecht gewährenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht auf eine Einschränkung des Widerrufsrechts nach § 242 BGB geschlossen werden (BGH a.a.O.) Dass Widerrufsrechte wie das des Klägers in einer Vielzahl von Fällen zeitlich unbefristet geltend gemacht werden konnten, beruht auf einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers. Sie kann nicht durch eine extensive Anwendung des § 242 BGB unterlaufen werden, um so empfundene vermeintliche Defizite bei einem sachgerechten Ausgleich der Interessen der Vertragsparteien aufzuwägen (BGH a.a.O.). Besondere Umstände des Einzelfalls, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen, sind von der Beklagten nicht dargetan.

2. Der Kläger schuldet der Beklagten, Stand 09.06.2015, einen Betrag in Höhe von 115.078,83 €.

a) Durch den wirksamen Widerruf haben sich die Darlehensverträge in Rückabwicklungsschuldverhältnisse umgewandelt. Die Rechtsfolgen richten sich nach den §§ 357 Abs. 1 a.F., 346 ff. BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schuldet der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 mwN). Bei der Berechnung des Wertersatzes ist gemäß § 346 Abs. 1 Satz 2 BGB die vereinbarte Gegenleistung, vorliegend also der vertraglich vereinbarte Zinssatz, zugrunde zu legen. Soweit der Kläger unter Berufung auf die Zinsstatistik der Deutschen Bundesbank einen niedrigeren Zins geltend machen will, ist dem nicht zu folgen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 18.12.2007 – XI ZR 324/06, Rn. 29) ist von der Marktüblichkeit des vereinbarten Zinssatzes auszugehen, wenn dieser innerhalb der Streubreite der in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze oder nur geringfügig bis zu 1 % darüber liegt (vgl. auch OLG Brandenburg, Urteil vom 20.01.2016 – 4 U 79/15 -, Rn. 97). Da diese Schwelle vorliegend nicht gerissen ist, wird der Vertragszins der Berechnung zugrundegelegt.

Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.09.2015 – XI ZR 116/15 mwN). Der Höhe nach beläuft sich der Anspruch des Klägers auf Nutzungsersatz vorliegend nicht auf 5, sondern nur auf 2,5 Prozentpunkte über dem jeweiligen Basiszinssatz. Der „übliche” Verzugszins liegt bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung) bzw. § 503 Abs. 2 BGB (in der ab 11.06.2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (OLG Nürnberg, Urteil vom 11.11.2015 – 14 U 2439/14 – Rn. 47; zustimmend BGH, Urteil vom 12.07.2016, XI ZR 564/15, Rn. 58). Es besteht zwar insoweit nur eine widerlegliche Vermutung; der Kläger hat aber konkret zu höheren Nutzungen der Beklagten nicht vorgetragen.

Von dem Anspruch auf Nutzungswertersatz ist keine Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag abzuziehen. Zwar stellt Nutzungswertersatz ein Entgelt für die unfreiwillige Vorenthaltung von Kapital dar, so dass es sich um Kapitalertrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EstG handelt, von dem gemäß §§ 44 Abs. 1 Satz 3, 43 Abs. 1 Nr. 7 lit. b EStG grundsätzlich Kapitalertragssteuer abzuführen wäre, sofern der Kapitalertrag dem Darlehensnehmer zufließt. Grundsätzlich wäre der Zufluss des Kapitalertrags im Falle der Aufrechnung mit Zugang der Aufrechnungserklärung gegeben. Es darf aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Darlehensnehmer von der Bank nicht nur Nutzungswertersatz auf die von ihm geleisteten Raten erhält, sondern gleichzeitig Nutzungswertersatz auf die jeweils noch überlassene Darlehensvaluta schuldet. Nach Saldierung der gegenläufigen Nutzungswertersatzansprüche verbleibt insoweit in aller Regel kein Zahlungsanspruch des Darlehensnehmers, so dass es wirtschaftlich betrachtet insoweit nicht zu einem tatsächlichen Zufluss von Nutzungswertersatz an den Darlehensnehmer und deshalb bei ihm nicht zu einer Vermögensmehrung kommt. Wären die gegenläufigen Nutzungswertersatzansprüche – wie wechselseitige Ansprüche im Bereicherungsrecht nach der Saldotheorie – von vornherein zu saldieren, so dass nur ein Zahlungsanspruch verbliebe, wäre es offensichtlich, dass kein Zufluss von Nutzungswertersatz an den Darlehensnehmer erfolgte. Allein der Umstand, dass wegen der Zug-um-Zug-Verknüpfung (§ 348 BGB) der Verpflichtungen aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis keine automatische Saldierung der wechselseitigen Ansprüche erfolgt, sondern es einer Aufrechnungserklärung bedarf, ändert nichts daran, dass dem Darlehensnehmer wirtschaftlich kein Nutzungswertersatz zufließt, sondern umgekehrt der Darlehensnehmer der Bank Nutzungswertersatz schuldet und seine Verpflichtung lediglich um den eigenen Nutzungswertersatzanspruch verringern kann (so Landgericht Berlin, Anerkenntnisteil- und Schlussurteil vom 12.10.2016, 38 O 319/15).

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze gilt: (1) Der Kläger als Darlehensnehmer schuldet der Beklagten als Darlehensgeberin: – Herausgabe der empfangenen Darlehensvaluta 210.000,00 € – Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil des Darlehensbetrags in Höhe des Vertragszinses = gezahlter Vertragszins (vgl. Anlage B 31, „1. Schritt“, Spalte Teistungen des Darlehensnehmers / Zinsanteil“) 64.206,53 € 274.206,53 € (2) Die Beklagte als Darlehensgeberin schuldet dem Kläger als Darlehensnehmer: – Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen bis Widerruf (Anlage B 31, „2. Schritt“, Spalte “geleistete Annuitäten“) 145.361,68 € – Herausgabe von Nutzungsersatz in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf Zins- und Tilgungsleistungen) bis Widerruf (Anlage B 31 („2. Schritt“, „Zinsbetrag auf nutzb. Kapital“)‘ 13.766,02 € 159.127,70 € Die Differenz von (1) und (2) ergibt bezogen auf den 03.06.2015 einen Betrag von 115.078,83 € (= Saldo zugunsten der Beklagten).
B. Hilfswiderklage

Über die Hilfswiderklage ist zu entscheiden, da das Gericht von einem wirksamen Widerruf ausgeht. Anknüpfend an die vorstehenden Feststellungen, bedarf es nur noch Ausführungen zu der Frage, wie die weiteren Zahlungen des Klägers nach Widerruf anzurechnen sind.

I. Soweit die Beklagte eine Zahlung beansprucht, besteht der Anspruch nur in Höhe von 98.726,83 €. Die 16 Zahlungen ä 1.022,00 € sind voll auf den zu Gunsten der Beklagten bestehenden Saldo anzurechnen. Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagte für die Zeit nach Widerruf keine Verzinsung der Darlehensvaluta in Höhe des Vertragszinsens beanspruchen kann. Dies ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzulehnen. Die Beklagte hat eine Rückzahlung der offenen Darlehensvaluta nach Widerruf verhindert, indem sie sich auf die fortdauernde Wirksamkeit des Darlehensvertrags berufen hat. Dann ist es ist aber treuwidrig für die Zeit bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluta eine Verzinsung in Höhe der Darlehensvaluta geltend zu machen. Damit wäre die Weigerung der Beklagten, den Widerruf als rechtswirksam anzuerkennen, für diese wirtschaftlich vorteilhaft, insbesondere weil der Vertragszins heute eindeutig nicht mehr marktgerecht ist. Der Saldo verringert sich daher um 16.352,00 € auf 98.726,83 €.

Aufgrund der Erhebung der Zug-um-Zug-Einrede, die dahin auszulegen ist, dass die Rückübertragung der Grundschuld begehrt wird, ist die Verurteilung des Klägers entsprechend zu beschränken. Die Rückabtretung gewährter Sicherheiten kann beansprucht werde (so ausdrücklich: BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – XI ZR 200/15 – Rdnr. 12). Die vorliegend zwischen den Parteien vereinbarte „weite“ Sicherungszweckvereinbarung, die ggfs, eine Absicherung auch von Rückabwicklungsansprüchen des Darlehensgebers nach Widerruf durch die bestellte Grundschuld gewährleistet, steht dem nicht entgegen. Es genügt, dass der Anspruch auf Rückabtretung der Sicherungsgrundschuld gleichzeitig mit der vom Darlehensnehmer Zug um Zug angebotenen Befriedigung des Darlehensgebers wegen seiner Ansprüche aus §§ 357, 346 BGB fällig wird. Denn der Beklagten stehen vorliegend unstreitig über die streitgegenständlichen Ansprüche hinaus keine weiteren durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche zu. Die Sicherungszweckvereinbarung betrifft folglich allein Rückgewähransprüche nach Widerruf; diese werden durch die Zug-um-Zug-Verurteilung nach §§ 322, 348 Satz 2 BGB berücksichtigt (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 01.06.2016 – 4 U 125/15 -, Rn. 112).

II. Da bei Erhebung der Hilfswiderklage am 27.06.2016 der seinerzeit geltend gemacht Betrag von 112.649,61 €zu hoch war, geschuldet wurden nur 115.078,83 €- 11 x 1.022,00 €= 103.836,83 €, kann die Erledigung des für erledigt erklärten Teils der Hilfswiderklageforderung nicht festgestellt werden. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.