LG Berlin Urteil Az 4 O 59/15

GerichtLG Berlin
Aktenzeichen4 O 59/15
Datum15.12.2015
EntscheidungsartUrteil

LG Berlin Urteil vom 15.12.2015 Az 4 O 59/15

LG Berlin Urteil, Rechtsanwälte Werdermann | von Rüden, info@wvr-law.de.

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1 erledigt ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Auf die Widerklage werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 12.773,80 EUR zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger als Gesamtschuldner zu 61 % und die Beklagte zu 39 %.

6. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar für die Kläger und für die Beklagte, für diese allerdings nur hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 11.343,68 EUR. Im Übrigen ist das Urteil für die Beklagte vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

7. Der Streitwert wird endgültig festgesetzt auf 18.571,81 EUR.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche nach Widerruf eines Verbraucherdarlehens.

Mit Vertrag vom 19722.09.2006 (Anlage K 1) gewährte die Beklagte den Klägern ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen über 15.000,00 EUR zum An- bzw. Umbau einer Immobilie. Der Nominalzins betrug 4,16 % p.a. Im Darlehensvertrag wareine Widerrufsbelehrung enthalten, für deren Wortlaut sowie Gestaltung auf die Anlage K 1 Bezug genommen wird. Mit Schreiben vom 29.09.2014 erklärten die Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags. Die Beklagte erklärte gegenüber den Klägern in mehreren Schreiben, sie halte den Widerruf für unwirksam.

Die Kläger sind der Auffassung, sie hätten den Vertrag wirksam widerrufen. Der Widerruf sei auch im Jahre 2014 noch möglich gewesen, da die Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei und auch den Anforderungen der seinerzeit geltenden Muster-Widerrufsbelehrung in Gestaltung und Inhalt nicht entsprochen habe. Durch den Widerruf habe der Darlehensvertrag sich in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Deshalb schulde die Beklagte den Klägern die Herausgabe der bereits geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zuzüglich der hieraus gezogenen Gebrauchsvorteile, wobei insoweit zu vermuten sei, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Zudem schulde die Beklagte ihnen Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als Verzugsschaden.

Die Kläger haben zunächst mit ihrem ursprünglichen Klageantrag zu 1 beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 5.611,50 EUR nebst Zinsen auf die bereits gezahlten Raten an sie zu verurteilen. Nachdem die Beklagte in der Klageerwiderung ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund ihrer eigenen Rückabwicklungsansprüche geltend gemacht hat, haben die Kläger diesen Antrag für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Ferner beantragen die Kläger:

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme der von den Klägern angebotenen Rückzahlung der noch offenen Darlehensvaluta zum Darlehen 628015612 seit dem 23.10.2014 im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 697,81 EUR nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 06.11.2014 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält den Widerruf für unwirksam. Denn die Widerrufsfrist sei bei Erklärung des Widerrufs bereits längst abgelaufen gewesen, da die Widerrufsbelehrung dem Muster gemäß der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 BGB-lnfoV a.F. entsprochen habe. Selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, verstießen die Kläger gegen Treu und Glauben, wenn sie etliche Jahre nach Abschluss der Verträge und Erhalt der Belehrung den Widerruf ausschließlich aus wirtschaftlichen Gründen erklärten. Der Widerruf sei deshalb rechtsmissbräuchlich und das Widerrufsrecht verwirkt. Zudem sei, wenn man den Widerruf für wirksam halte, die Berechnung der Kläger unzutreffend. So schulde eine Bank bei Rückabwicklung von Realkrediten Zinsen grundsätzlich nur in Höhe von 2,5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Von dem Zinsanspruch der Kläger seien zudem Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag abzuziehen. Auf diese Weise ergebe sich bei Wirksamkeit des Widerrufs eine Forderung der Beklagten, die die Forderung der Kläger um 12.960,31 EUR übersteige. Soweit die wechselseitigen Forderungen sich decken, erklärt die Beklagte hilfsweise für den Fall, dass das Gericht den Widerruf der Darlehensverträge als wirksam ansehen sollte, die Aufrechnung gegen die Klageforderung aus dem ursprünglichen Klageantrag zu 1.

Hilfsweise unter derselben Bedingung beantragt die Beklagte:

Die Kläger werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 12.960,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4,16 % p.a. seit dem 30.09.2015 aus einem Betrag von 12.917,62 EUR zu zahlen.

Die Kläger haben die mit der Hilfswiderklage erhobene Forderung in ihrer Erwiderung auf die Hilfswiderklage hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 11.343,68 EUR anerkannt. Hinsichtlich des übersteigenden Betrages beantragen sie,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Für die Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Kammer hat den Rechtsstreit zur Verhandlung und Entscheidung auf den Berichterstatter als Einzelrichter übertragen.

Entscheidungsgründe

Klage und Hilfswiderklage haben nur teilweise Erfolg.

A. Die Klage ist teilweise unzulässig; soweit sie zulässig ist, ist sie nur teilweise begründet.

I. Unzulässig ist die Klage, soweit die Kläger beantragen, den Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Eine Feststellungsklage ist insoweit nicht statthaft, da nicht die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 256 Absatz 1 ZPO begehrt wird.

Der Annahmeverzug ist – ebenso wie der Schuldnerverzug – lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also eine bloße Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Er ist indes kein Rechtsverhältnis, das der gerichtlichen Feststellung zugänglich wäre. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der Kläger zugleich eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt. Denn in diesem Fall besteht ein schutzwürdiges Interesse des Klägers daran, den für die Vollstreckung nach §§ 756 und 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen und feststellen lassen zu können. Beantragt der Kläger dagegen keine Zug-um-Zug-Verurteilung, bietet er also die selbst geschuldete Gegenleistung nicht an, so findet diese Ausnahme keine Anwendung, so dass ein entsprechendes Feststellungsbegehren unzulässig ist (BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 – XII ZR 41/98). So verhält es sich auch vorliegend.

II. Zulässig und begründet ist die Klage, soweit die Kläger den ursprünglichen Klageantrag zu 1 einseitig für erledigt erklärt haben.

1. Nach allgemeiner Auffassung ist die einseitige Erledigungserklärung des Klägers als stets zulässige Klageänderung dahin gehend auszulegen, dass der Kläger anstelle seines ursprünglichen Antrags nun die Feststellung begehrt, dass der Rechtsstreit sich erledigt habe, nämlich, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet gewesen und dann unzulässig oder unbegründet geworden sei. Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich dabei aus seinem Kosteninteresse. So verhält es sich auch vorliegend.

2. Der ursprüngliche Klageantrag zu 1 war begründet. Den Klägern stand ein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrags zu, der sich durch ihren wirksamen Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hatte. Die Kläger hätten gemäß § 357 Absatz 1 Satz 1 i.V.m. § 346 BGB a.F. Rückzahlung ihrer aufgrund des Darlehensvertrags an die Beklagte

geleisteten Zahlungen verlangen können, da sie ihre Vertragserklärung rechtzeitig widerrufen haben. Die Widerrufsfrist begann mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht zu laufen. Auch ist das Widerrufsrecht weder unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen noch verwirkt.

a) Gemäß § 355 Absatz 3 Satz 1 und Absatz 4 Satz 2 BGB in der vorliegend maßgeblichen Fassung vom 02.12.2004 (BGB a.F.) begann die Frist zum Widerruf erst zu laufen, wenn dem Verbraucher eine „deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht“ erteilt wurde. An einer derartigen Belehrung fehlt es vorliegend unabhängig von dem Inhalt der Belehrung bereits deshalb, weil die den Klägern erteilte Belehrung nicht „deutlich gestaltet“ ist.

Das Merkmal der deutlichen Gestaltung dient dem Zweck, die Belehrung so hervorzuheben, dass dem Verbraucher das Bestehen seines Widerrufsrechts optisch unübersehbar vor Augen geführt wird (BGH, NJW 1996, 1964). Bei schriftlichen Verträgen muss die Belehrung dementsprechend drucktechnisch deutlich gestaltet, also angemessen hervorgehoben werden. An einer deutlichen Gestaltung fehlt es jedenfalls dann, wenn die Belehrung ohne Hervorhebung in den allgemeinen Vertragstext eingearbeitet wird (BGH, NJW-RR 2005, 180), insbesondere wenn ein gleichförmiges und gleichartiges Schriftbild verwendet wird (BGHZ 126, 53, 60 f.). Auch wenn ein für sich genommen ausreichendes Mittel zur Hervorhebung verwendet wird, etwa indem die Belehrung ganz oder wenigstens teilweise fett gedruckt wird, kann dies dadurch entwertet werden, dass der Unternehmer auch andere Textpassagen in gleicher Weise hervorhebt (BGH, NJW 1996, 1964), insbesondere, wenn sich der Text übe’r mehrere Seiten erstreckt (BGH, NJW-RR 2004, 751). Die drucktechnisch deutliche Gestaltung kann auch nicht dadurch ersetzt werden, dass der Verbraucher die Widerrufsbelehrung gesondert zu unterschreiben hat (OLG Naumburg, NJW-RR 1994, 377; Soergel-Pfeiffer, BGB, 13. Aufl. 2010, § 355 Rn. 52).

Diesem Maßstab genügt die vorliegend verwendete Widerrufsbelehrung nicht. Sie entspricht in ihrer Gestaltung vollständig dem übrigen mehrseitigen Vertragstext und ist von diesem in keiner Weise optisch abgesetzt. So sind Schriftart und -große identisch, und die Belehrung setzt den vorherigen Vertragstext schlicht fort, ohne dass sie durch einen größeren Absatz, eine Umrandung oder gar den Abdruck auf einem gesonderten Blatt besonders hervorgehoben würde. Zwar ist die Überschrift fettgedruckt, aber das ist auch bei den Überschriften im übrigen Vertragstext der Fall. Indem unmittelbar vor der Belehrung ein insgesamt fettgedruckter Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eingefügt ist, tritt die Belehrung noch zusätzlich in den Hintergrund. Dass die Kläger sie gesondert zu unterzeichnen hatten, ist nach dem Gesagten nicht ausreichend.

b) Die Ausübung des Widerrufsrechts war auch nicht treuwidrig. Für einen Rechtsmissbrauch oder eine Verwirkung des Widerrufsrechts ist nichts ersichtlich.

Zum einen stellt es keinen Missbrauch dar, eine Klage „lediglich” aus wirtschaftlichen Gründen zu erheben. Dass ein Recht nur ausgeübt und eine Klage nur erhoben wird, wenn der Kläger sich davon einen – insbesondere wirtschaftlichen – Vorteil verspricht, ist eine Selbstverständlichkeit. Ein Rechtsmissbrauch liegt vielmehr im umgekehrten Fall nahe, nämlich wenn der Kläger eine formelle Rechtsposition zum Schaden des Beklagten ausnutzt, obwohl die Klage ihm wirtschaftlich keinen Nutzen verschaffen kann; dieser Grundsatz hat etwa in § 226 BGB seinen Niederschlag gefunden. Ein Widerrufsgrund in Form eines über die wirtschaftliche Motivation hinausgehenden anerkennenswerten Interesses des Verbrauchers an dem Widerruf ist gerade nicht Voraussetzung des Widerrufs.

Zum anderen lässt sich die Annahme eines Rechtsmissbrauchs auch nicht aus der Erwägung herleiten, der Verbraucher habe kein schutzwürdiges Eigeninteresse an dem Widerruf, wenn die Widerrufsbelehrung zwar fehlerhaft gewesen sei, ihm aber dennoch vor Augen geführt habe, dass er sich nur zeitlich befristet von dem Vertrag lösen könne; denn dann sei der Fehler in der Widerrufsbelehrung nicht kausal dafür geworden, dass er den Vertrag nicht bereits innerhalb der Zweiwochenfrist des § 355 BGB a.F. widerrufen habe. Diese Auffassung ist mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. So hängt die Wirksamkeit des Widerrufs nach der unmissverständlichen Formulierung des § 355 BGB a.F. gerade nicht davon ab, dass der Fehler in der Widerrufsbelehrung den Verbraucher im konkreten Einzelfall tatsächlich davon‘ abgehalten hat, den Vertrag zu widerrufen. Das aus dem Schadensersatzrecht stammende Merkmal der Kausalität kann nicht über das verhältnismäßig konturenlose Institut des Rechtsmissbrauchs „durch die Hintertür” als zusätzliches Tatbestandsmerkmal in § 355 BGB a.F. hineingelesen werden. Auf diese Weise würde die Grundregel des § 355 BGB a.F., dass nämlich die Widerrufsfrist gerade nicht zu laufen beginnt, bevor der Verbraucher eine . ordnungsgemäße Belehrung erhalten hat, geradezu ins Gegenteil verkehrt.

Auch der Einwand der Verwirkung greift nicht durch. Die Verwirkung setzt, wie die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend geltend macht, ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht kann daher verwirkt sein, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich deshalb darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass der Berechtigte es nicht mehr geltend machen werde (Palandt-Gränebergf, BGB, 74. Aufl. 2015, § 242 Rn. 87 ff. m.w.N.). Vorliegend ist indes jedenfalls für letzteres nichts ersichtlich. Das erforderliche Umstandsmoment setzt nämlich in der Regel voraus, dass der

Verpflichtete in dem Vertrauen darauf, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen, Vermögensdispositionen getroffen hat (a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Es ist mithin nicht allein maßgeblich, ob der Verpflichtete auf die Nichtgeltendmachung des Rechts tatsächlich vertraut hat und vertrauen durfte; dieses Vertrauen muss auch gerade in einer Vermögensdisposition seinen Niederschlag gefunden haben. Die Beklagte trägt indes selbst nicht vor, im Vertrauen darauf, die Kläger würden den Vertrag nicht widerrufen, konkrete Vermögensdispositionen getroffen zu haben. Die bloße Behauptung, die Rückabwicklung der Darlehen sei der Beklagten nicht zuzumuten, vermag einen konkreten Vortrag hierzu nicht zu ersetzen. Darüber hinaus fehlt es an dem Umstandsmoment auch deshalb, weil ein etwaiges Vertrauen der Beklagten darauf, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, jedenfalls nicht schutzwürdig wäre. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte dem Widerruf der Kläger lediglich deshalb ausgesetzt ist, weil sie ihnen keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2014 – IV ZR 76/11 -). Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die sich auf einen Versicherungsvertrag bezog, sind die Oberlandesgerichte in ihrer neuesten Rechtsprechung allgemein auch für Darlehens- und sonstige Verträge gefolgt, sogar wenn diese – anders als im vorliegend Fall – zum Zeitpunkt des Widerrufs bereits seit geraumer Zeit vollständig erfüllt waren; ein Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 242 BGB kommt nach mittlerweile wohl einhelliger Auffassung der Obergerichte nicht in Betracht (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 – 6 U 140/14 -; Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 -; Urteil vom 06. Oktober 2015 – 6 U 148/14 -;

OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14-; OLG Frankfurt, Urteil vom 26. August 2015 – 17 U 202/14 —; Beschluss vom 02. September 2015-23 U 24/15 -; OLG Karlsruhe, Urteil vom 22. Mai 2015- 12 U 122/12-; Urteil vom 14. April 2015- 17 U 57/14-; OLG Celle, Urteil vom 21. Mai 2015 – 13 U 38/14 -; OLG Hamm, Urteil vom 25. März 2015 – I- 31 U 155/14, 31 U 155/14-; OLG Dresden, Urteil vom 11. Juni 2015-8 U 1760/14-).

Infolge des Widerrufs konnten die Kläger von der Beklagten Rückzahlung ihrer Zins- und Tilgungsleistungen, also der bereits gezahlten Darlehensraten, sowie Nutzungsersatz hierauf verlangen. Da die Ansprüche der Kläger sich unstreitig jedenfalls auf den mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1) geltend gemachten Betrag beliefen, war die Klage insoweit zunächst begründet.

3. Die Klage ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung unbegründet geworden, da die Gegenforderung der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Berechnungsmethode jedenfalls höher war als die Forderung der Kläger, so dass die ursprüngliche Klageforderung gemäß § 389 BGB erlosch. Dabei kann es dahin stehen, ob – was allerdings nahe liegt – bereits die Ausübung der „Zug-um-

Zug-Einrede“, also des Zurückbehaltungsrechts nach § 348 Satz 2 i.V.m. § 320 Absatz 1 Satz 1 und § 322 Absatz 1 BGB, deshalb als Aufrechnungserklärung auszulegen ist, weil die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bei verrechenbaren Leistungen im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 01.10.1999, V ZR 162/98). Denn die Beklagte hat jedenfalls in ihrem Schriftsatz vom 29.09.2015 die Hilfsaufrechnung erklärt und spätestens damit den Anspruch der Kläger zum Erlöschen gebracht.

III. Unbegründet ist die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 3. Die Kläger können nicht Erstattung ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen. Insbesondere stellen diese Kosten keinen Verzugsschaden dar. Kosten, die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstehen, können nur dann als Verzugsschaden geltend gemacht werden, wenn der Rechtsanwalt erst nach Eintritt des Verzugs eingeschaltet worden ist (Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286 Rn. 45 f.). Dies ist vorliegend nicht ersichtlich.

1. Eine Mahnung im Sinne des § 286 Absatz 1 Satz 1 BGB, also eine Forderung auf Zahlung eines konkreten Betrages, hatten die Kläger selbst gegenüber der Beklagten unstreitig nicht ausgesprochen. Die Erklärung des Widerrufs kommt als Mahnung zum einen deshalb nicht in Betracht, weil erst mit dem Widerruf die Rückabwicklungsansprüche der Kläger entstanden, und zum anderen deshalb, weil eine Mahnung voraussetzt, dass der Gläubiger vom Schuldner eine bestimmte Leistung verlangt, vorliegend also Zahlung. Mit ihrem Widerrufsschreiben vom 29.09.2014 verlangten die Kläger indes nicht Zahlung, sondern – wie in der Klageschrift vorgetragen – eine Bestätigung des Widerrufs sowie eine Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche. Davon abgesehen, dass derartige Ansprüche ersichtlich nicht bestanden – wer einen Vertrag widerruft, kann weder verlangen, dass der andere Teil ihm eine (im Übrigen rechtlich bedeutungslose) Bestätigung erteilt, noch, dass sein Vertragspartner ihm dabei hilft, seine Ansprüche aufgrund des Widerrufs zu berechnen -, sprachen die Kläger damit jedenfalls nicht eine Mahnung hinsichtlich desjenigen Betrages aus, den sie später mithilfe ihres Rechtsanwalts geltend machten.

2. Da es sich bei dem Widerrufsschreiben vom 29.09.2015 aus den vorgenannten Gründen auch ersichtlich nicht um eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung handelte, geriet die

Beklagte auch nicht gemäß § 286 Absatz 3 Satz 1 BGB dreißig Tage nach Zugang des

u . .. -3

Widerrufs in Verzug. Es kommt hinzu, dass diese 30-Tages-Frist mit dem Zugang des Widerrufsschreiben begonnen hätte und deshalb erst abgelaufen wäre, nachdem die Kläger ihren Rechtsanwalt bereits – am 14.10.2014 (Anlage K 4) – beauftragt hatten. Verzug hätte deshalb selbst dann, wenn man den Widerruf als Rechnung betrachtete, erst eintreten können,

nachdem die Kläger ihren Rechtsanwalt bereits beauftragt hätten. Da die Einschaltung des Rechtsanwalts deshalb jedenfalls nicht Folge des Verzugs der Beklagten gewesen wäre, kommt ein Ersatz des Anwaltshonorars als Verzugsschaden auch unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht.

3. Schließlich ist für eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 286 Absatz 2 Nummer 3 BGB ebenfalls nichts ersichtlich. Zum einen sind an eine derartige Verweigerung strenge Anforderungen zu stellen (a.a.O., Rn. 24 m.w.N.). Da die Kläger die Schreiben der Beklagten vom 30.09.2014 und 08.10.2014, mit denen die Beklagte den Widerruf zurückwies, nicht vorgelegt haben, kann nicht beurteilt werden, ob die Schreiben diese Voraussetzungen erfüllten; hiergegen spricht immerhin, dass die Beklagte in der Folge mit ihrem Schreiben vom 23.10.2014 dem Klägervertreter noch ausführlich antwortete, statt sich auf eine bereits stattgefundene Ablehnung gegenüber seinen Mandanten zu berufen. Zum anderen und vor allem aber findet § 286 Absatz 2 Nummer 3 BGB schon deshalb keine Anwendung, weil die Vorschrift nach ihrem eindeutigen Wortlaut voraussetzt, dass der Schuldner „die Leistung“ verweigert. Das setzt indes voraus, dass der Gläubiger auch eine konkrete Leistung gefordert hat; ein Verzug nach dieser Vorschrift tritt also nur ein, wenn sich die Erfüllungsverweigerung auf eine konkret geltend gemachte Forderung bezieht. Das ist vorliegend indes nicht ersichtlich. Indem die Beklagte sich – berechtigterweise, s.o. – weigerte, den Widerrufzu bestätigen und die gegenseitigen Ansprüche abzurechnen, verweigerte sie nicht zugleich auch ernsthaft und endgültig die Erfüllung der mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 erhobenen Zahlungsforderung.

B. Die für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs erhobene Hilfswiderklage ist zulässig und überwiegend auch begründet.

I. Rechtsfolge des Widerrufs ist gemäß § 357 i.V.m. § 346 BGB a.F., dass die Parteien einander die aufgrund des Vertrages empfangenen Leistungen zurückzugewähren haben. Dabei waren die Kläger zunächst aufgrund ihres Teilanerkenntnisses hinsichtlich eines Teilbetrages von 11.343,68 EUR zu verurteilen (§ 307 Satz 1 ZPO). Der Anspruch der Beklagten besteht allerdings auch darüber hinaus.

1. Die Kläger können zunächst Rückzahlung derjenigen Leistungen verlangen, die sie aufgrund des Darlehensvertrages an die Beklagte geleistet haben. Umfasst sind hiervon sämtliche Zins- und Tilgungsleistungen der Kläger. Darüber hinaus hat die Beklagte den Klägern gemäß § 357 i.V.m. § 346 Absatz 1 BGB die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

a) Da es sich um Realkredite handelte, waren die von der Beklagten gezogenen Nutzungen nicht mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bemessen (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.2006, XI ZR 242/05 m.w.N.). Aus der von den Klägern angeführten Entscheidung des BGH vom 10.03.2009 (XI ZR 33/08) lässt sich für den vorliegenden Fall schon deshalb nichts herleiten, weil der dortige Fall nicht einen Realkredit betraf, sondern ein Darlehen zur Finanzierung einer Fondsbeteiligung. Dass die Beklagte tatsächlich höhere Nutzungen als die von ihr eingeräumten 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz gezogen hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Da es die Kläger sind, die höhere Nutzungen der Beklagten darzulegen und zu beweisen hätten, ist ihr Bestreiten mit Nichtwissen hierzu unbeachtlich.

b) Von den Nutzungen, die die Beklagte den Klägern herauszugeben hat, sind Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag nicht abzuziehen. Zwar erscheint es denkbar, dass die Kläger insoweit dem Grunde nach steuerpflichtig sind. Allerdings besteht eine Steuerpflicht derzeit noch nicht. Denn diese Steuern entstehen gemäß § 44 Absatz 1 Satz 2 EStG in dem Zeitpunkt, in dem die Kapitalerträge dem Gläubiger – vorliegend also den Klägern – zufließen. Zu einem Zufluss kommt es, sobald der Gläubiger nach dem Gesamtbild der Verhältnisse die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Kapitalerträge erlangt (Kirchhof-Seiler, EStG, 14. Aufl. 2015, § 11 Rn. 9 ff.) Ein Zufluss einer in Geld bestehenden Einnahme ist gegeben, wenn diese dem Empfänger bar ausgehändigt, ihm auf seinem Konto gutgeschrieben oder seine Forderung durch Aufrechnung oder Schuldumwandlung erfüllt wird (a.a.O., § 20 Rn. 18). Hierfür genügt es weder, dass der Anspruch des Gläubigers entstanden ist, noch, dass über den Anspruch ein – vorliegend nicht einmal rechtskräftiges – Urteil ergeht. Da die Beklagte den Klägern die Nutzungen tatsächlich noch nicht erstattet hat, ist die Steuerpflicht mithin insoweit noch nicht entstanden, so dass eine entsprechende Kürzung bereits deshalb jedenfalls derzeit noch nicht in Betracht kommt.

2. Im Gegenzug schulden die Kläger der Beklagten die Rückzahlung des Darlehenskapitals sowie ein Nutzungsentgelt in Höhe des Vertragszinses. Gegen die Vermutung des § 346 Absatz 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB haben die Kläger nichts eingewandt. Dabei ist es keineswegs rechtsmissbräuchlich, wenn die Beklagte die nach Erklärung des Widerrufs gezahlten Raten anders behandelt als die zuvor gezahlten, obwohl sie den Widerruf für unwirksam hält. Dies ist lediglich logische Konsequenz der eben nur für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs erhobenen Hilfswiderklage.

II. Aufgrund der von der Beklagten mindestens hilfsweise erklärten Aufrechnung ist die Forderung der Kläger erloschen, soweit sie sich mit der Forderung der Beklagten deckte. Im Ergebnis

stellt sich danach die Berechnung der Beklagten in den Anlagen B 45, B 46, B 48 und B 49 – mit der Maßgabe, dass die Forderung der Kläger nicht um die Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag zu kürzen ist – als zutreffend dar. Die Widerklage ist deshalb im erkannten Umfang begründet.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 Satz 1 ZPO.

Die Kläger haben danach die Kosten zu tragen, soweit sie mit ihrer – teilweise geänderte – Klage unterlegen und auf die Hilfswiderklage verurteilt worden sind. Ihr teilweises Anerkenntnis der mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Forderung war dagegen nicht gemäß § 93 ZPO zu berücksichtigen. Zwar ist ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift auch hinsichtlich eines lediglich hilfsweise geltend gemachten Anspruchs möglich, wenn es (wie vorliegend) innerhalb der vom Gericht bestimmten Frist zur Klageerwiderung abgegeben wird {ZöWer-Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 93 Rn. 6, „Hilfsanspruch“). Indes ist der Anwendungsbereich des § 93 ZPO nach allgemeiner Auffassung nicht eröffnet, wenn der Schuldner seine Leistungspflicht lediglich hinsichtlich eines Teilbetrags anerkennt, wobei es dahin stehen kann, ob man dies aus dem Grundsatz ableitet, dass der Schuldner gemäß § 266 BGB zu Teilleistungen nicht berechtigt ist (Zöller-Herget, a.a.O., „Teilleistungen“ m.w.N.), oder ob man davon ausgeht, dass ein Schuldner, der die Forderung nur teilweise anerkennt, dem Gläubiger jedenfalls Anlass zur Klage gibt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2009 – 4 WF 85/08-, m.w.N.).

D. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht, soweit die Kläger aufgrund ihres teilweisen Anerkenntnisses verurteilt worden sind, auf § 708 Nummer 1 ZPO – der auch für Anerkenntnisteilurteile gilt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 73. Aufl. 2015, § 708 Rn. 3; Stein/Jonas-Mü/?zöerg, ZPO, 22. Aufl. 2002, § 708 Rn. 28) -, im Übrigen auf § 708 Nummer 11 i.V.m. § 711 ZPO und § 709 ZPO.

E. Der Streitwert beruht auf § 39 Absatz 1, § 43 Absatz 1 sowie § 45 Absatz 1 und 3 GKG.

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