LG Berlin Urteil Az 4 O 150/15

GerichtLG Berlin
Aktenzeichen4 O 150/15
Datum02.09.2016
EntscheidungsartUrteil

LG Berlin Urteil vom 02.09.2016 Az 4 O 150/15

 

1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist, wie die Beklagte verpflichtet war, an den Kläger und 5.341,12 € nebst Zinsen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.335,28 € seit dem1.8., 1.9., 1.10. und 1.11.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 35% und die Beklagte zu 65% zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils gegen ihn vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche nach Widerruf eines Verbraucherdarlehens.

Mit Vertrag vom 22./27.2.2007 gewährte die Beklagte dem Kläger und seiner damaligen Ehefrau ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen über nominal 226.000 € (Darlehenskonto Nr. ) zum Zwecke der Finanzierung einer Eigentumswohnung zur Fremdnutzung. Vereinbart wurde ein Nominalzins von 5,09 % p.a. fest bis 28.2.2017. Dem Vertrag war eine Widerrufsbelehrung beigefügt, in der es hieß, der “Lauf der Frist” beginne “frühestens mit Erhalt dieser Belehrung”. Weiter wurde – durch Fettdruck und Absatz hervorgehoben – ausgeführt, dass der Darlehensnehmer Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen innerhalb von 30 Tagen nach Absendung seiner Widerrufsbelehrung erfüllen müsse. Es wurde der besondere Hinweis erteilt, dass das Widerrufsrecht vorzeitig erlischt, wenn der Vertrag mit Zustimmung des Darlehensnehmers vollständig erfüllt worden ist. Unter der Überschrift „finanzierte Geschäfte“ wird der Begriff der wirtschaftlichen Einheit zwischen dem Darlehen und einem anderen Vertrag sowohl allgemein als auch bezogen auf die Finanzierung eines Grundstückserwerbs erläutert. Für den genauen Wortlaut sowie die Gestaltung der Belehrung wird auf den Darlehensvertrag (Anlage K 1, S. 4) verwiesen. Der Vertragsschluss erfolgte im Postwege. Das Darlehenskapital wurde in Höhe von 224.870 € bis zum 17.6.2008 in mehreren Teilleistungen an die Darlehensnehmer ausgezahlt. Den Restbetrag behielt die Beklagte zur Verrechnung mit einer im Vertrag vorgesehenen Bearbeitungsgebühr ein. Nachdem die Darlehensnehmer zunächst Bereitstellungszinsen an die Beklagte leisteten, nahmen sie mit dem 30.7.2008 die monatlichen Ratenzahlungen (Zins und Tilgung) in Höhe von 1.335,28 € auf und zahlten neben dieser Rate insbesondere drei weitere am 30.8., 30.9. und 30.10.2008, deren Rückzahlung der Kläger hier geltend macht. Im Jahr 2009 erkundigte sich der Kläger sowohl nach den Kosten einer vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrages als auch den Bedingungen für eine Schuldhaftentlassung seiner damaligen Ehefrau. Beides kam nicht zustande.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 3.11.2014 (Anlage K 2), bei der Beklagten eingegangen am 10.11.2014, erklärte der Kläger den Widerruf des Darlehensvertrages und forderte die Beklagte auf, die wechselseitigen Pflichten nach Widerruf zu berechnen und ihm mitzuteilen. Mit Schreiben vom 7.11.2014 (Anlage K 3) wies die Beklagte den Widerruf in einer „abschließenden Stellungnahme“ als unwirksam zurück. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung für den Fall der Wirksamkeit des Widerrufs ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht mit ihrem Anspruch auf Rückzahlung des Darlehenskapitals zzgl. Gebrauchsvorteilen gegen einen dem Kläger aus dem Rückgewährsschuldverhältnis zustehenden Betrag. Weiter hat sie vorsorglich die Aufrechnung mit ihrem Anspruch auf Nutzungswertersatz erklärt. Der Kläger meint, der Widerruf sei auch im Jahre 2014 noch möglich gewesen, da die Widerrufsbelehrung fehlerhaft gewesen sei und den Anforderungen der seinerzeit geltenden Muster-Widerrufsbelehrung nicht entsprochen habe. Er habe den Widerruf allein ohne Mitwirkung der weiteren Darlehensnehmerin erklären können. Aus dem durch den Widerruf entstandenen Rückabwicklungsverhältnis schulde die Beklagte ihm die Herausgabe der bereits geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zuzüglich der hieraus gezogenen Gebrauchsvorteile, wobei insoweit zu vermuten sei, dass die Beklagte Nutzungen in Höhe von mindestens 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht sei in eine Aufrechnung umzudeuten.
Der Kläger hat zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.341,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.335,28 € seit dem 1.8., 1.9., 1.10. und 1.11.2008. zu zahlen. Ferner hat er beantragt festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Annahme der von ihm angebotenen Zahlung des Rückabwicklungsbetrages im Annahmeverzug befinde. Diesen Feststellungsantrag hat er zurückgenommen. Nunmehr beantragt er,

festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.
Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen. Sie meint, der Widerruf sei unwirksam, da die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs bereits abgelaufen gewesen sei. Die Widerrufsbelehrung habe dem Muster gemäß der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 BGB-lnfoV a.F. entsprochen. Selbst wenn dies anders zu beurteilen wäre, sei ein etwaiges Widerrufsrecht jedenfalls verwirkt bzw. seine Ausübung rechtsmissbräuchlich. Jedenfalls schulde, wenn man den Widerruf für wirksam halte, sie bei Rückabwicklung von Realkrediten Nutzungswertersatz grundsätzlich nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Eine Umdeutung ihrer Zug-um-Zug-Einrede in eine Aufrechnung scheitere daran, dass von dem Nutzungswertersatzanspruch des Klägers Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschlag abzuziehen seien.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und teilweise begründet. Erledigung liegt insoweit vor, wie die ursprünglich auf Zahlung gerichtete Klage zulässig und begründet war. Nach dem wirksamen Widerruf seiner auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung hat der Kläger gegen die Beklagte nach § 357 Abs.1 BGB in der Fassung vom 2.12.2004 (a.F.) i.V.m. § 346 Abs.1 und 2 Nr.1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der geltend gemachten Zins- und Tilgungsleistungen zzgl. Nutzungswertersatz gehabt. Allerdings stand dem Kläger dieser Anspruch nur gemeinsam mit der weiteren Darlehensnehmerin zu und ist er nur teilweise durch Aufrechnung erloschen.

1. Der Darlehensvertrag vom 22./27.2.2007 ist durch den wirksamen Widerruf in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt worden.

a. Der Widerruf des Klägers war auch im Jahre 2015 noch möglich, da der Ablauf der Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht begonnen hatte. Das Widerrufsrecht folgt aus § 495 Abs.1 BGB. Der Kläger hat das Darlehen zur Finanzierung einer Eigentumswohnung und damit als Verbraucher gern. § 13 BGB abgeschossen. Gemäß § 355 Abs.3 S.1 und Abs.4 S.2 BGB a.F. begann die Frist zum Widerruf erst zu laufen, wenn dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt wurde. Eine solche Belehrung hat der Kläger nicht erhalten. Der Inhalt der ihm überlassenen Belehrung wird den Anforderungen des § 355 Abs.2 S.1 BGB nicht gerecht. Dabei ist mittlerweile allgemein anerkannt – und wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen -, dass eine Belehrung, die wie die vorliegende lediglich angibt, wann die Widerrufsfrist ’’frühestens” beginnt, deshalb fehlerhaft ist, weil der Verbraucher ihr nicht entnehmen kann, wann die Frist spätestens beginnt, und deshalb über den Fristbeginn nicht hinreichend aufklärt wurde (BGHZ 194, 238).

Weiter ist die Belehrung unrichtig, soweit sie den Hinweis erhält, das Widerrufsrecht erlösche vorzeitig, wenn der Vertrag mit Zustimmung des Klägers vollständig erfüllt worden sei. Dieser Erlöschensgrund galt nach § 312d Abs.3 Nr.1 BGB a.F. nur für das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen. Auch wenn es sich hier um einen Fernabsatzvertrag handelt, war dieses Widerrufsrecht nach § 312d Abs.5 BGB a.F. ausgeschlossen, weil dem Kläger bereits nach § 495 BGB ein Widerrufsrecht zustand. Dieses konnte aber nicht vorzeitig gern. § 312d Abs.3 Nr.1 BGB a.F. erlöschen. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie genieße Vertrauensschutz, weil sie das seinerzeit geltende Muster der Anlage 2 zu § 14 Absatz 1 und 3 BGB-lnfoV a.F. verwendet habe. Zwar kann dieses Muster eine Schutzwirkung zugunsten des Unternehmers entfalten, so dass die Widerrufsfrist ausnahmsweise durch eine fehlerhafte Belehrung in Gang gesetzt wird. Indes setzt das voraus, dass der Unternehmer ein Formular verwendet hat, das dem Muster sowohl inhaltlich als auch nach der äußeren Gestaltung entspricht (BGH, Urteil v. 28.76.2011 – XI ZR 349/10 – Rn 37; Beschluss vom 10.2. 2015-11 ZR 163/14- Rn 8; Urteil v. 12.11.2015-I ZR 168/14-Rn. 18). Bearbeitet und verändert der Unternehmer dieses Muster, so entfällt die Schutzwirkung. Der Unternehmer darf sich zwar darauf verlassen, dass der Verordnungsgeber den Gesetzestext richtig subsumiert hat. Nimmt er hingegen eine eigene Subsumtion vor oder verändert er den Text der Belehrung auf sonstige Weise, so trägt er das Risiko, dass diese fehlerhaft ist. Dabei kann es offen bleiben, ob bloße redaktionelle Änderungen, die den Inhalt unverändert lassen, unschädlich sind (so OLG Frankfurt, Urteil v. 7.7.2014-23 U 172/13– Rn. 39; KG, Beschluss v. 4.11.2014-4 W 40/14), da die Beklagte darüber hinausgehende Änderungen an der Musterbelehrung vorgenommen hat.

Bereits die Einfügung des besonderen Hinweises auf das vorzeitige Erlöschen bei vollständiger Vertragserfüllung ist eine Abweichung von der Musterbelehrung, da dieser Hinweis ausschließlich für den Fall vorgesehen war, in dem ein Widerrufsrecht bei Fernabsatzvertrag besteht, was aber wegen § 312d Abs.5 BGB a.F. gerade nicht der Fall war. Eine weitere inhaltliche Änderung hat die Beklagte vorgenommen bei der Frist, in der der Darlehensnehmer Zahlungspflichten nach Widerruf zu erfüllen hat, und weiter durch die Erläuterungen zu einer wirtschaftlichen Einheit bei finanzierten Geschäften. Der Text zu der Erfüllung von Zahlungspflichten weicht in relevanter Weise von der Gestaltung der Musterbelehrung ab. Weder Fettdruck noch die Absetzung vom übrigen Text zu den Widerrufsfolgen ist dort vorgesehen und führt dazu, dass diesem Hinweis für den durchschnittlichen Leser, auf den abzustellen ist, ein besonderes Gewicht zukommt. Durch diese Verschiebung im Verhältnis zu dem weiteren Inhalt der Belehrung geht die Änderung über eine bloße redaktionelle Abweichung hinaus. Dies gilt umso mehr, als die besondere Hervorhebung der Zahlungspflicht des Darlehensnehmers geeignet sein kann, diesen von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten.

Ferner liegt eine relevante Abweichung vor mit der Belehrung zu der wirtschaftlichen Einheit unter „finanzierte Geschäfte“. Da die Beklagte von der ihr eingeräumten Möglichkeit, diese im konkreten Fall nicht einschlägigen Hinweise wegzulassen, keinen Gebrauch gemacht hat, kommt es auch auf die ordnungsgemäße Übernahme dieser Belehrungsbestandteile an. Denn auch Formulierungen zu nicht einschlägigen Rechten oder Rechtsfolgen des Widerrufs können geeignet sein, den Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.6.2009 – XI ZR 156/08 – Rn 17). Für den finanzierten Erwerb eines Grundstücks – worum es sich in diesem Fall unstreitig handelt – sieht Nr. 9 der Gestaltungshinweise zwingend vor, die allgemeine Definition zur wirtschaftlichen Einheit durch eine spezielle, nur bei Grundstückskauf geltende zur ersetzen. Die von der Beklagten gewählten Belehrungen über die allgemeine und die spezielle Definition der wirtschaftlichen Einheit wird nicht dadurch unschädlich, dass hier keine verbundenen Geschäfte Vorlagen. Denn in dieser Form sieht das Muster die Belehrung in keinem Fall vor (im Ergebnis ebenso: OLG Brandenburg, Urteil v. 19.3.2014 – 4 U 64/12 – Rn 61). Abweichende Entscheidungen (etwa OLG Bamberg, Urteil vom 25.6.2012-4 U 262/11 Rn. 52; OLG Schleswig, Urteil vom 26.2.2015 – 5 U 175/14 Rn. 26; OLG Hamburg, Urteil vom 3.7.2015 –13 U 26/15 – Rn 22) vermögen aus diesem Grund nicht zu überzeugen. Hinzukommt hier, dass die Beklagte die Musterbelehrung zu den „finanzierten Geschäften“ nur unvollständig wiedergegeben und den zweiten Absatz vollständig weggelassen hat.

Ob darüber hinaus bereits das Weglassen der in der Musterbelehrung vorgesehenen Überschrift „Widerrufsbelehrung“ eine inhaltliche (so KG, Urteil vom 22.12.2014 – 24 U 169/13 – Rn 45) und nicht nur redaktionelle Änderung ist, bedarf aus den vorstehenden Gründen keiner weiteren Erörterung.
b.

Der Kläger konnte das ihm zustehende Widerrufsrecht allein ohne die weitere Darlehensnehmerin ausüben. In Rechtsprechung und Literatur werden verschiedene Auffassungen zu der Frage vertreten, ob ein Widerrufsrecht unter Geltung des § 361a Abs.2 S.1 BGB i.d.F. vom 27.6.2000 bzw. des § 357 Abs.1 BGB in der Fassung vom 2.1.2002 von mehreren Vertragspartner nur gemeinsam oder auch einzeln ausgeübt werden kann. Einigkeit besteht über die vor dem 30.6.2000 geltende Rechtslage für ein Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz sowie auch für ein nach Abschaffung der Verweisung des § 357 Abs.1 BGB a.F. mit Wirkung zum 13.6.2014 ausgeübtes Widerrufsrecht: In beiden Fällen konnte bzw. kann das Widerrufsrecht allein durch einen von mehreren Vertragspartner ausgeübt werden (vgl. zur Rechtslage vor dem 30.6.2000: Kessal-Wulf in Staudinger, BGB, 13. Bearb. 1998, § 1 VerbrKrG Rn 20; Graf v. Westphalen in Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl. 1996, § 7 Rn 6; Ulmer in Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl. 1995, § 7 Rn 20; Drescher, VerbrKrG und Bankenpraxis, 1994, Rn. 231; zum aktuellen Recht: Fritsche in Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 355 Rn. 30). Begründet wird dies für die aktuelle Rechtslage damit, dass durch die Streichung der Verweisung in das Rücktrittsrecht die vor 2000 geltende Regel wieder auflebe (vgl. Müller- Christmann in Beck’scher OK zum BGB, Stand 1.8.2016, § 355 17). Für die Rechtslage unter Geltung des VerbrKrG wird darauf verwiesen, dass Sinn und Zweck des Gesetzes im Schutz des einzelnen liegen (vgl. Kessal-Wulf a.a.O.).

Diese Begründung – Schutzzweck des Gesetzes – gilt gleichermaßen für die Rechtslage in den Jahren 2000 bis 2014. Dass der Gesetzgeber mit der Verweisung in das Rücktrittsrecht etwas an der zuvor einhellig vertretenen Auffassung zur einzelnen Ausübung des Widerrufsrecht ändern und damit den Schutz des Verbrauchers einschränken wollte, kann der Gesetzesbegründung nicht entnommen werden (ebenso Knops/Martens WM 2015, 2015, 2016) und erscheint auch unter Verbraucherschutzgesichtspunkten nicht angebracht. Vielmehr sollten mit der Verweisung nur die Rechtsfolgen des Widerrufs inhaltlich entsprechend dem bisher geltenden Recht, jedoch gesetzestechnisch einfacher geregelt werden (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47). Außerdem strebte der Gesetzgeber eine Vereinheitlichung der bis dahin in einzelnen Gesetzen teilweise unterschiedlich geregelten Widerrufsrechte zugunsten von Verbrauchern an (vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 29). Die Frage der Ausübung des Widerrufsrechts ist aber bereits nach alter Rechtslage für die verschiedenen Widerrufsrechte einheitlich dahingehend beantwortet worden, dass jedem einzelnen das Widerrufsrecht zusteht und er es allein ausüben kann (vgl. für das Widerrufsrecht nach dem HWiG Werner in Staudinger, BGB, 13. Bearb. 1998, § 1 HWiG Rn 30).

Zwar ist nach dem Wortlaut des § 361a Abs.2 S.1 BGB a.F. bzw. § 357 Abs.1 BGB a.F. zunächst von einer uneingeschränkten Geltung des Rücktrittsrechts und damit auch des § 356 BGB a.F. bzw. § 351 BGB auszugehen, der die Unteilbarkeit des Rücktrittsrechts regelt (so OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.12.2015 – 17 U 145/14 – Rn 35 m.w.N. zu beiden hierzu vertretenen Meinungen; Kaiser in Staudinger, BGB, Neubearb. 2012, § 355, Rn. 43). Allein aus der amtlichen Überschrift des § 357 BGB a.F. („Rechtsfolgen des Widerrufs“) lässt sich nicht überzeugend herleiten, dass die Regelung des § 351 BGB von der Verweisung nicht umfasst sei, da sie nicht die Rechtsfolge, sondern die Ausübung des Rechts betreffe. Nach dem Wortlaut der Norm ist die Verweisung umfassend, da für „das Widerrufsrecht“, nicht nur für die Rechtsfolgen, zu den §§ 346 ff BGB verwiesen wird. Die auf die Rechtsfolgen beschränkte Überschrift ist erst mit § 357 BGB a.F. eingeführt worden; § 361a BGB trug diese nicht. Nun hat der Gesetzgeber mit § 357 Abs.1 BGB a.F. aber die Regelung des § 361a Abs.2 S.1 BGB ohne inhaltliche Änderung übernehmen wollen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 199).

Gleichwohl findet § 351 BGB keine Anwendung auf das Widerrufsrecht (ebenso: Mausch in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 357 Rn 11; Kessal-Wulf in Staudinger, BGB, Neubearb. 2012, § 491 Rn. 20; Saenger in Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 491 Rn. 19), da dies nicht nur Sinn und Zweck – wie oben dargelegt – widersprechen würde, sondern auch seiner Rechtsnatur nicht gerecht würde. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, das an die Willenserklärung anknüpft. Diese ist aber immer einzeln und individuell abzugeben, auch wenn sie sich auf einen Vertragsabschluss mit mehreren richtet. Was für die eigene Willenserklärung gelten soll, unterliegt nur der Disposition des Erklärenden. Für das Widerrufsrecht kann daher nichts anderes gelten wie für das Anfechtungsrecht, das auch dann individuell ausgeübt werden kann (und muss), wenn ein Vertrag gemeinsam mit anderen abgeschlossen wurde (vgl. Herbert in Staudinger, BGB, Neubearb. 2015, § 143 Rn. 15; Palandt/Ellenberger, 75. Aufl. 2016, § 143 BGB Rn 4). Hingegen kann eine Parallele zu dem Recht bei Kündigung und Minderung, die nur gemeinsam bei mehreren Partner auf einer Seite des Vertrags ausgeübt werden können, nicht überzeugend gezogen werden (so aber OLG Karlsruhe a.a.O. Rn. 37). Denn diese Gestaltungsrechte beziehen sich unmittelbar auf den Vertrag. Sind aus diesem mehrere Personen berechtigt, können sie nur gemeinsam über diese Rechte verfügen. Zwar wirkt der Widerruf sich auch auf den Vertrag aus; sein unmittelbarer Anknüpfungspunkt ist aber die Willenserklärung.
Das Ergebnis lässt sich auch mit dem Wortlaut des § 361a Abs.2 S.1 BGB a.F. bzw. § 357 Abs.1 S.1 BGB a.F. vereinbaren. Dort wird nicht ausnahmslos, sondern nur insoweit in das Rücktrittsrecht verwiesen, wie „nicht ein anderes bestimmt ist“. Die „andere Bestimmung“, die § 356 BGB a.F. bzw. § 351 BGB verdrängt, folgt aus der Rechtsnatur und dem Schutzzweck des Widerrufsrecht.

c.

Die Ausübung des Widerrufsrechts war auch nicht treuwidrig.

Für einen Rechtsmissbrauch ist nichts ersichtlich. Zum einen stellt es keinen Missbrauch dar, eine Klage ’’lediglich” aus wirtschaftlichen Gründen zu erheben. Dass ein Recht nur ausgeübt und eine Klage nur erhoben wird, wenn der Kläger sich davon einen – insbesondere wirtschaftlichen – Vorteil verspricht, ist eine Selbstverständlichkeit. Ein Rechtsmissbrauch liegt vielmehr im umgekehrten Fall nahe, nämlich wenn der Kläger eine formelle Rechtsposition zum Schaden des Beklagten ausnutzt, obwohl die Klage ihm wirtschaftlich keinen Nutzen verschaffen kann; dieser Grundsatz hat etwa in § 226 BGB seinen Niederschlag gefunden. Ein Widerrufsgrund in Form eines über die wirtschaftliche Motivation hinausgehenden anerkennenswerten Interesses des Verbrauchers an dem Widerruf ist gerade nicht Voraussetzung des Widerrufs. Daher ist es grundsätzlich auch unbedenklich, wenn der Verbraucher sein Widerrufsrecht zu anderen Zwecken nutzt, die nicht im Zusammenhang mit dem Übereilungsschutz, den das Widerrufsrecht gewähren soll, stehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.3.2016 – VIII ZR 146/15 – Rn 17).
Zum anderen lässt sich die Annahme eines Rechtsmissbrauchs auch nicht aus der Erwägung herleiten, der Verbraucher habe kein schutzwürdiges Eigeninteresse an dem Widerruf, wenn die Widerrufsbelehrung zwar fehlerhaft gewesen sei, ihm aber dennoch vor Augen geführt habe, dass er sich nur zeitlich befristet von dem Vertrag lösen könne; denn dann sei der Fehler in der Widerrufsbelehrung nicht kausal dafür geworden, dass er den Vertrag nicht bereits innerhalb der Zweiwochenfrist des § 355 BGB a.F. widerrufen habe. Diese Auffassung ist mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. So hängt die Wirksamkeit des Widerrufs nach der unmissverständlichen Formulierung des § 355 BGB a.F. gerade nicht davon ab, dass der Fehler in der Widerrufsbelehrung den Verbraucher im Einzelfall tatsächlich davon abgehalten hat, den Vertrag zu widerrufen. Das aus dem Schadensersatzrecht stammende Merkmal der Kausalität kann nicht über das verhältnismäßig konturenlose Institut des Rechtsmissbrauchs „durch die Hintertür” als zusätzliches Tatbestandsmerkmal in § 355 BGB a.F. hineingelesen werden. Auf diese Weise würde die Grundregel des § 355 BGB a.F., nach der die Widerrufsfrist gerade nicht zu laufen beginnt, bevor der Verbraucher eine ordnungsgemäße Belehrung erhalten hat, ins Gegenteil verkehrt.

Auch der Einwand der Verwirkung greift nicht durch. Die Verwirkung setzt, wie die Beklagte im Ausgangspunkt zutreffend geltend macht, ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht kann daher verwirkt sein, wenn der Berechtigte es über längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich deshalb darauf eingerichtet hat und auch einrichten durfte, dass der Berechtigte es nicht mehr geltend machen werde (Palandt/Grüneöerg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 242 Rn. 87 ff. m.w.N.). Jedenfalls letzteres ist nicht ersichtlich. Das erforderliche Umstandsmoment setzt in der Regel voraus, dass der Verpflichtete in dem Vertrauen darauf, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen, Vermögensdispositionen getroffen hat (a.a.O. Rn. 95 m.w.N.). Es ist nicht allein maßgeblich, ob der Verpflichtete auf die Nichtgeltendmachung des Rechts tatsächlich vertraut hat und vertrauen durfte; dieses Vertrauen muss auch gerade in einer Vermögensdisposition seinen Niederschlag gefunden haben. Die Beklagte trägt selbst nicht vor, im Vertrauen darauf, die Kläger würden den Vertrag nicht widerrufen, konkrete Vermögens¬dispositionen getroffen zu haben. Die bloße Behauptung, die Rückabwicklung des Darlehens sei der Beklagten nicht zuzumuten, vermag einen konkreten Vortrag hierzu nicht zu ersetzen. Darüber hinaus fehlt es an dem Umstandsmoment auch deshalb, weil ein etwaiges Vertrauen der

Beklagten darauf, der Kläger würde sein Widerrufsrecht nicht mehr ausüben, jedenfalls nicht schutzwürdig wäre. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Beklagte dem Widerruf des Klägers lediglich deshalb ausgesetzt ist, weil sie ihnen keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 07. Mai 2014 – IV ZR 76/11). Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die sich auf einen Versicherungsvertrag bezog, sind die Oberlandesgerichte in ihrer neuesten Rechtsprechung überwiegend auch für Darlehensverträge gefolgt; ein Ausschluss des Widerrufsrechts nach § 242 BGB kommt nach Auffassung der Mehrzahl der Obergerichte nicht in Betracht (OLG Brandenburg, Urteil v. 20.1.2016 – 4 U 79/15 OLG Stuttgart, Urteil v. 24.11.2015-6 U 140/14Urteil v. 29.9.2015-6 U 21/15-; Urteil vom 06.10.2015- 6 U 148/14-; OLG Nürnberg, Urteil v. 11.11.2015-14 U 2439/14 OLG Frankfurt, Urteil v. 26.8.2015-17 U 202/14-; Beschluss v. 2.9.2015-23 U 24/15-; OLG Karlsruhe, Urteil v. 22.5.2015- 12 U 122/12-; Urteil v. 14.4.2015-17 U 57/14-; OLG Celle, Urteil v. 21.5.2015- 13 U 38/14 -; OLG Hamm, Urteil v. 25.3.2015 – 1-31 U 155/14, 31 U 155/14 -; OLG Dresden, Urteil v. 11.6.2015-8 U 1760/14-).
2.

Nach dem Widerruf des Klägers ist das Darlehensverhältnis gern. § 357 Abs.1 a.F. i.V.m. § 346 BGB rückabzuwickeln. a.

Der Widerruf führt analog § 139 BGB zur Umwandlung des gesamten Darlehensvertrages und beschränkt sich nicht auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien. Lässt man den Widerruf durch einen von mehreren Vertragspartnern zu, entspricht die analoge Anwendung des § 139 BGB der einhelligen Meinung (vgl. hierzu die Literaturnachweise oben bei 1. b). Die Gesamtwirkung entspricht der Regel des § 139 BGB. Anhaltspunkte für eine Einzelwirkung liegen nicht vor und sind insbesondere von der Beklagten nicht geltend gemacht worden. Vielmehr ist anzunehmen, dass eine Fortsetzung des Darlehensvertrages nur mit der früheren Ehefrau des Klägers dem Interesse der Bank widerspricht. Im Jahr 2010 hat sie die Entlassung der Ehefrau aus dem Vertrag wegen nicht ausreichender Bonität nur des Klägers abgelehnt. Von einem Interesse an der Weiterführung des Vertrages nur mit der früheren Ehefrau könnte daher nur ausgegangen werden, wenn sie allein eine hinreichende Bonität aufweist, was nicht dargelegt worden ist.
b.

Hinsichtlich der Ansprüche der Darlehensnehmer aus dem Rückabwicklungsverhältnis stehen diese in einfacher Forderungsgemeinschaft gern. § 432 BGB. Anders als der Kläger meint, kann eine Gesamtgläubigerschaft gern. § 428 BGB nicht angenommen werden. Hierzu fehlt es an dem Recht des einzelnen, die gesamte Leistung allein von dem Schuldner, der Bank, fordern zu können. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus dem Verhältnis zwischen den Darlehensnehmern. Vielmehr sind diese nach § 744 BGB in dem Rückgewährschuldverhältnis nur gemeinschaftlich berechtigt. Soweit für das Forderungsrecht aus einem Darlehensvertrag eine Gesamtgläubigerschaft angenommen wird (vgl. BGH, Urteil v. 31.32009 –XI ZR 288/08 – Rn. 13; Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, § 488 Rn 17), kann dies auf das Rückabwicklungsverhältnis nicht übertragen werden. Die Annahme beruht, soweit ihr nicht bereits eine entsprechende vertragliche Regelungen zugrunde liegt, auf der Überlegung, dass die Erfüllung des Auszahlungsverlangens insbesondere bei einem Kontokorrentverhältnis unnötig erschwert würde, müsste man stets die Zustimmung des Mitberechtigten einholen. Diese Überlegung kann aber für die Rückabwicklung nicht gelten, da diese nicht wie die Vertragsdurchführung auf eine zügige Abwicklung ausgerichtet ist. Es geht nicht mehr darum, das Darlehenskapital zur Begleichung einer Forderung rechtzeitig zu erhalten. Vielmehr steht die Auseinandersetzung der an dem Vertrag Beteiligten um Vordergrund.

Die Anwendung des § 432 BGB entspricht auch hier dem zu vermutenden Interesse beider Darlehensnehmer, da durch die gemeinsame Forderungsberechtigung der eine davor geschützt wird, dass der andere die Leistung an sich nimmt und der eine seinen Anteil nicht herausbekommt, etwas aufgrund von Insolvenz des anderen (vgl. Looschelders in Staudinger, BGB, Neubearb. 2012, § 432 Rn 6). Folge einer von dem Kläger vertretenen Gesamtgläubigerschaft wäre, dass nicht nur der Kläger, sondern auch seine frühere Ehefrau berechtigt wäre, die gesamte Leistung nach § 346 BGB von der Bank zu verlangen. Dies dürfte nicht dem Interesse des Klägers entsprechen.

Gern. § 432 BGB ist der Kläger allein prozessführungsbefugt, kann aber die Zahlung nur an sich und seine frühere Frau gemeinsam zu fordern. Diese Einschränkung stellt ein Minus zu der Alleinberechtigung dar und ist als solches in der Klageforderung enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 20.8.2015- III ZR 57/14-Rn 31; OLG Düsseldorf, Urteil v. 26.11.2004-23 U 101/04NJW-RR 2005, 648). Hinsichtlich des alleinigen Forderungsrechts des Klägers war sein Begehren nicht begründet und ist Erledigung nicht eingetreten.

c.

Die Beklagte war nach § 357 Abs.1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs.1 BGB verpflichtet, die erhaltenen Zins- und Tilgungsleistungen für die Monate Juli bis Oktober 2008 einschließlich (5.341,12 €) zurückzuzahlen. Diese Verpflichtung ist durch die Aufrechnung mit einem entsprechenden

Anspruch der Beklagten auf Zahlung von Nutzungswertersatz für die Überlassung des Darlehenskapitals gern. § 357 Abs.1 S.1 a.F. i.V.m. § 346 Abs.1 und 2 Nr.1 BGB erloschen, § 389 BGB. Dabei kann offen bleiben, ob die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts durch die Beklagte in eine Aufrechnung umzudeuten ist (vgl. hierzu Bittner in Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 273 Rn 105 m.w.N.). Jedenfalls hat der Kläger konkludent die Aufrechnung erklärt, in dem er sich in seinem Schriftsatz vom 2.10.2015 auf eine entsprechende Umdeutung beruft und damit zum Ausdruck bringt, selbst die Rechtsfolgen der Aufrechnung gegen sich gelten lassen zu wollen. Der Kläger ist auch berechtigt, die Aufrechnung allein zu erklären, was sich aus der Befugnis des § 432 Abs.1 S.1 BGB ergibt, die Forderung allein geltend zu machen. Die Gegenseitigkeit der Forderungen ist gegeben, da die Forderung der Bank gegen den Kläger und seine frühere Ehefrau besteht. Mit der Aufrechnung ist die ursprünglich begründete Klageforderung nachträglich erloschen. Dies gilt unbeschadet der Rückwirkung gern. § 389 BGB, da für die Erledigung im prozessualen Sinne auf die Aufrechnungserklärung abzustellen ist (BGH NJW 2003, 3134; Zöller/Vollkommer, 31. Aufl. 2016, § 91a Rn 58 „Aufrechnung“).
Für die Bestimmung der durch die Aufrechnung erloschenen Gegenforderung der Beklagten ist auf § 367 Abs.1 BGB abzustellen, der eine Verrechnung zunächst auf die Zinsen und anschließend auf die Hauptforderung vorsieht. Auf diese Regelung verweist § 396 Abs.2 BGB für die Aufrechnung der Beklagten unmittelbar, für die des Klägers in entsprechender Anwendung (Staudinger/Gursky (2016) BGB § 396, Rn. 55). § 497 Abs.3 BGB, der eine Verrechnung zunächst auf die Hauptforderung, mit der ein Darlehensnehmer in Verzug ist, vorsieht, ist eine für den Fall des notleidenden Darlehens spezielle Regelung, die auf das Rückabwicklungsverhältnis nach § 346 BGB nicht übertragen werden kann. Eine abweichende Tilgungsreihenfolge haben die Parteien nicht bestimmt.

Der zur Aufrechnung gestellte Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten berechnet sich gern.

§ 357 Abs.1 S.1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs.2 S.2 BGB nach dem Nominalzins in Höhe von 5,09 %. Auf den am

8.10.2007 ausgezahlten Betrag von 66.912,20 € sind bis zum 29.7.2008 2.756,61 €,

6.12.2007 ausgezahlten Betrag von 63.183,12 € sind bis zum 29.7.2008 2.083,13 €,

20.2.2008 ausgezahlten Betrag von 42.648,61 € sind bis zum 29.7.2008 954,92 €,

insgesamt 5.794,66 € Nutzungswertersatz angefallen, die bis auf einen Restbetrag von 453,54 € durch die Aufrechnung ausgeglichen sind. Offen ist ebenfalls noch der Nutzungswertersatzanspruch für das weitere Darlehenskapital und für die Zeit ab dem 30.7.2008.
d.

Die Beklagte ist weiter nach § 357 Abs.1 a.F. i.V.m. § 346 Abs.1 und 2 Nr.1 BGB verpflichtet gewesen, Nutzungswertersatz auf die Zins- und Tilgungsleistungen zu zahlen. Allerdings besteht dieser Anspruch nicht in der geltend gemachten Höhe, sondern nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, und ist nur teilweise durch die Aufrechnung erledigt worden.
aa.

Es entspricht aber allgemeiner Lebenserfahrung, dass die Beklagte als Bank die von den Klägern erhaltenen Zahlungen gewinnbringend angelegt hat. Die Höhe kann gern. § 287 Abs.1 BGB unter Rückgriff auf den Verzugszinssatz geschätzt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.1998 – XI ZR 79- 97 – Rn 21,22). Der gesetzliche Verzugszins soll den Schaden pauschalisieren, der dem Gläubiger dadurch entsteht, dass er eine fällige Leistung nicht erhält. Bei einer Geldleistung besteht dieser Schaden in der Regel neben dem entgangenen Anlagegewinn aus weiterhin aufgewendeten Schuldzinsen. Dem entspricht umgekehrt die Situation bei Nutzungen aus Geldleistungen: Sie bestehen aus dem Anlagegewinn und den ersparten Schuldzinsen (vgl. Palandt/Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 346 BGB, Rn. 4). Die Nutzungen sind nach dem für Immobiliardarlehen gern. § 503 Abs.2 BGB a.F. bzw. § 497 Abs.4 S.1 BGB geltenden Verzugszins von 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (OLG Brandenburg, Urteil v. 20.1.2016 – 4 U 79/15 – Rn 101; OLG Karlsruhe, Urteil v. 10.2.2016- 17 U 77/15– Rn 49; OLG Brandenburg, Urteil vom 1.6.2016-4 U 125/15-Rn. 125). Das Darlehen des Klägers ist grundpfandrechtlich gesichert. Ob darüber hinaus marktübliche Bedingungen vorliegen müssen, wie es § 503 BGB a.F. anders als der nun geltende § 497 Abs.4 S.1 BGB vorsieht, ist nicht zu erörtern, da mangels anderer Anhaltspunkte jedenfalls davon ausgegangen werden kann, dass die Verträge den üblichen Bedingungen entsprechen. Anders als der Kläger meint, kann der Wert des Nutzungsersatzes nicht nach dem allgemeinen Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ermittelt werden. Der reguläre Zinssatz kann bei Immobiliardarlehen nicht herangezogen werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.2006, XI ZR 242/05 Rn 14). Dies würde sowohl die Besonderheiten dieses Darlehens außer Acht lassen wie den Umstand, dass das Gesetz mit § 503 Abs.2 BGB a.F. bzw. § 497 Abs.4 S.1 BGB für diese Verträge einen abweichenden Verzugszinssatz vorsieht. Der Grund hierfür ist, dass bei diesen Kredite die der Bank entstehenden Refinanzierungskosten in der Regel niedriger liegen (vgl. BT- Drucks. 14/256 zu § 503 Abs.2 BGB; BGH, Urteil v. 18.2.1992 –XI ZR 134/91 – Rn. 14). Die Schuldzinsen, die die Bank dank der Zins- und Tilgungsleistungen auf ein Immobiliardarlehen erspart, sind daher bei einem solchen Darlehen geringer. Da die Schuldzinsen ein Bestandteil der Nutzungen und des – für deren Bemessung hier herangezogenen – Verzugsschadens sind, ist es sachgerecht, dem Umstand unter Anwendung der niedrigeren Zinssatzes Rechnung zu tragen.

Das von der gegenteiligen Ansicht vertretene Argument, der Wideranlagegewinn der Bank sei unabhängig von der Art des Kredites, aus dem sie die Geldleistungen erhalte (vgl. z.B. OLG Frankfurt, Urteil vom 27.4.2016 – 23 U 50/15 – Rn 60), lässt außer Betracht, dass Grund der Absenkung nicht die Annahme eines geringeren Wiederanlagegewinns, sondern die geringeren Schuldzinsen ist.
bb.

Der Anspruch des Klägers auf Nutzungswertersatz ist nur insoweit erloschen, wie die Aufrechnung gegen bzw. mit diesem Anspruch zulässig ist. Das ist nicht der Fall hinsichtlich des als Kapitalertragssteuer zzgl. Solidaritätszuschlags abzuführenden Anteils.

Der Nutzungswertersatz unterliegt der Kapitalertragssteuer nach § 20 Abs.1 Nr. 7 EStG. Für den Nutzungswertersatz gilt nichts anders als für Verzugs- und Prozesszinsen (zu diesen: BFH, Urteil v. 24.5.2011 – VIII R 3/09 – Rn 13). Die Beklagte ist nach §§ 44 Abs.1 S.3, 43 Abs.1 Nr.7 EStG verpflichtet, diese Steuer zzgl. Solidaritätszuschlag an das Finanzamt abzuführen, sobald der Nutzungswertersatz dem Kläger zufließt, § 11 Abs.1 EStG. Der Zufluss ist im Fall der Aufrechnung mit Zugang der Aufrechnungserklärung gegeben (vgl. Blümich/Glenk, EStG, 131. Aufl. 2016, § 11 Rn. 50), die Verpflichtung der Beklagten mithin entstanden. Grundsätzlich ist zwar die Aufrechnung einer Nettoforderung (hier der Beklagten) gegen eine Bruttoforderung (hier des Klägers) unzulässig. Es fehlt an der für die Aufrechnungslage erforderlichen Gegenseitigkeit für den Teil der Forderung, den der Schuldner nicht an den Gläubiger, sondern aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung an das Finanzamt zahlen muss. Das Gleiche gilt für die Aufrechnung des Klägers, bei der mit dem Bruttobetrag aufgerechnet wird (vgl. BAG, Urteil vom 22.03.2000 – 4 AZR 120/99 – Rn 12). Ist allerdings die Nettohöhe der Hauptforderung bekannt, ist die Aufrechnung zulässig, soweit sie sich auf die Nettohöhe bezieht (vgl. BAG, Urteil v. 22.3.2000 – 4 AZR 120/99 -, Rn. 12; Urteil vom 19.2.2004 – 6 AZR 664/02 – Rn. 28; LAG Hamburg, Urteil v. 11.2.2016 – 7 Sa 54/15 – Rn. 46; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl. 2016, § 46 ArbGG Rn 17). Dies ist hier zu bejahen, da sich der abzuführende Betrag – anders als bei der Lohnsteuer – einfach bestimmen lässt. Die Kapitalertragssteuer beträgt gern. § 43 Abs.1 Nr.1 EStG 25 % des Nutzungswertersatzes zzgl. Solidaritätszuschlag von 5,5 % des Kapitalertragssteuerbetrages.

Hinsichtlich dieses Betrages von insgesamt 26,375 % des Nutzungswertersatzes ist mithin keine Erledigung eingetreten. Da der Kläger insoweit seinen Zahlungsantrag nicht aufrechterhalten hat, kann auch nicht entschieden werden, ob der Kläger Zahlung des Bruttobetrages verlangen könnte.
cc.

Die wechselseitigen Nutzungswertersatzansprüche, die durch die Aufrechnung erloschen sind, berechnen sich demnach wie folgt:
Anspruch des Kläger in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

1.335.28 € vom 1.8.2008 bis 10.11.2014 234,27 €

1.335.28 € vom 1.9.2008 bis 10.11.2014 227,83€

1.335.28 € vom 1.10.2008 bis 10.11.2014 221,61 €

1.335.28 € vom 1.11.2008 bis 10.11.2014 215,17 €

Gesamt: 898,78 €

Der Anspruch des Klägers endet mit Zugang der Widerrufserklärung, da sich zu diesem Zeitpunkt die wechselseitigen Ansprüche aufrechenbar gegenüberstanden, § 389 BGB, Die Steuerforderung beträgt mit 26,375 % = 237,05 €. Es verbleibt eine Nettoforderung von 661,73 €.

Auf diese 661,73 € werden von dem vorstehende unter 2 c) errechneten Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten die verbleibenden 453,54 € verrechnet. Hinzukommen weitere Zinsen in Höhe von 5,09% auf

4.738,73 € vom 11.3.2008 bis 29.7.2008 92,92 €

39.489,45 € vom 2.5.2008 bis 29.7.2008 488,77 €.
Es verbleibt ein Restbetrag zugunsten der Beklagten in Höhe von 373,50 €. Offen ist weiterhin noch der Nutzungswertersatzanspruch für das restliche Darlehenskapital (7.897,89, ausgezahlt am 17.6.2008) und für die Zeit ab dem 30.7.2008.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 S.1 2. Alt. ZPO. Dafür wird der Umstand, dass der Kläger nicht allein forderungsberechtigt ist und insoweit unterliegt, mit 25% der Klageforderung bewertet. Das teilweise Unterliegen hinsichtlich der Höhe des Nutzungswertersatzes und dem nicht erledigten Teil der Klageforderung wird mit 10% angesetzt. Dabei geht das Gericht von einem fiktiven Streitwert in Höhe von bis zu 8.000 € aus. Bei diesem Streitwert wären bis zur Erledigung Kosten in Höhe von 2.718,63 € angefallen. Hätte der Kläger nur 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz geltend gemacht, läge der fiktive Streitwert bei bis zu 7.000 € und wären Kosten in Höhe von 2.431,02 € angefallen. Die Differenz liegt bei ca. 10 %.

Die Kostenlast wegen der Rücknahme des – nicht den Streitwert erhöhenden – Antrags auf Feststellung des Annahmeverzuges ist mit der Quote abgegolten.

 

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