Oberlandesgericht Hamburg, 02.04.2015 – 13 U 87/14

Verfasst am 03.12.2015

law-1063249_1920Oberlandesgericht Hamburg, 02.04.2015 – 13 U 87/14
Verkündet am 02.04.2015

Urteil
IM NAMEN DES VOLKES

In der Sache

– Kläger und Berufungskläger –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte

gegen

– Beklagte und Berufungsbeklagte –

Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte

erkennt das Hanseatische Oberlandesgericht – 13. Zivilsenat – durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …….., die Richterin am Oberlandesgericht …….. und den Richter Amtsgericht ……….. auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25.03.2015 für Recht:

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Az. 307 O 139/12, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat due Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

 

Gründe:

I.
Wegen des Sach- und Streitstandes 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Der Kläger erstrebt weiterhin die Verurteilung der Beklagten zur Rückgewähr des von ihm erbrachten Eigenanteils der im Übrigen durch das von der Beklagten gewährte Darlehen finanzierten Fondseinlage sowie Nutzungsersatz, da er den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe.

Der Kläger wendet sich gegen die Beweiswürdigung der Kammer – es sei schon nicht bewiesen, dass er überhaupt eine Widerrufsbelehrung erhalten habe: Der Zeuge …….. habe nichts Konkretes zum Ablauf der Gespräche mehr gewusst und nur angenommen, die Belehrung ausgehändigt zu haben, weil dies ein standardisiertes Verfahren gewesen sei; das schließe aber ein Versagen des Zeugen im Einzelfall gerade nicht aus, für das es viele plausible Erklärungen geben könne; jedenfalls würden die Angaben der Zeugin ……… und des Klägers die Aussage des Zeugen …….. nachhaltig erschüttern.

§ 14 BGB-InfoV greife wegen zahlreicher Abweichungen des von der Beklagten verwandten Textes von der Musterbelehrung nicht – wegen der Einzelheiten wird auf S. 6 des klägerischen Schriftsatzes vom 08.08.2014 Bezug genommen.

Da die Widerrufsbelehrung inhaltlich jedenfalls wegen der unzutreffenden Angabe zum Anlaufen der Frist (“frühestens“) fehlerhaft sei, sei die Frist tatsächlich nie in Lauf gesetzt worden.

Verwirkung komme nicht in Betracht, da der Kläger vom Fortbestehen seines Widerrufsrechts keine Kenntnis gehabt habe und zudem die Beklagte – da sie die fehlerhafte Belehrung zu verantworten und auch keine Nachbelehrung vorgenommen habe – nie ein schutzwürdiges Vertrauen habe entwickeln können.

Der Kläger verfolgt seine Anträge 1. Instanz weiter, wegen der Einzelheiten der Antragstellung wird auf S. 2 der Berufungsbegründung vom 08.08.2014 Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt zunächst die Beweiswürdigung des Landgerichts und sieht im Text der von ihr verwandten Widerrufsbelehrung nur redaktionelle Änderungen im Vergleich zum Mustertext, jedoch keinerlei eigene inhaltliche Bearbeitung, womit ihr die Wirkung des § 14 BGB-InfoV zukommen müsse.

Jedenfalls sei das Widerrufsrecht verwirkt: Das Zeitmoment sei bei einem Widerruf 6 Jahre nach Vertragsschluss gegeben; das Umstandsmoment liege vor, da der Kläger den Darlehensvertrag stets bedient und zudem eingeräumt habe, den Widerruf nur erklärt zu haben, weil es inzwischen steuerliche Probleme mit der von ihm erworbenen Fondsbeteiligung gebeben habe.

II.
Die zulässige Berufung des Klägers bleibt erfolglos.

Das Widerrufsrecht des Klägers war bei Ausübung am 22.09.2011 zwar noch nicht verfristet, ihm kann von der Beklagten jedoch der Einwand der unzulässige Rechtsausübung entgegengesetzt werden.

Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass der Kläger die Widerrufsbelehrung Anl. K 3 tatsächlich erhalten hat, die Beweiswürdigung der Einzelrichterin, auf die der Senat Bezug nimmt, ist vollständig überzeugend, der Kläger zeigt mit der Berufung keine Punkte auf, die ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellung zeitigen könnten.

Soweit der Kläger beanstandet, dass aus den Angaben des Zeugen ……. zu seinem standardisierten Vorgehen hinsichtlich (auch) der Aushändigung der Widerrufsbelehrung nicht sicher geschlossen werden könne, dass er auch im vorliegenden Fall so verfahren wäre, setzt er lediglich – unzulässiger Weise – seine Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme an die Stelle derjenigen der Einzelrichterin, die schlüssig dargelegt hat, dass der Zeuge für sie überzeugend ausgeführt hat, dass er es notiert hätte, wenn Unterlagen liegen geblieben wären. Die Aussage der Ehefrau des Klägers bzw. seine eigene Einlassung sind komplett ungeeignet, die Aussage des Zeugen ……… zu erschüttern, da sie gerade hinsichtlich der Frage, welche Unterlagen sie erhalten hätten denkbar unbestimmt waren – so hat der Kläger angegeben, es „müssten ja Papiere geflossen sein“ (Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 06.11.2013, S. 3 unten) und er wisse nicht, ob vielleicht seine Frau Unterlagen an sich genommen habe (aaO., s. ,4 Mitte). Die Zeugin ………. schließlich hat zwar angegeben, bei Zeichnung keine Unterlagen
erhalten zu haben, aber eingeräumt, dass Unterlagen zugeschickt worden seien (aaO. S. 6).

Die Wirkung des § 14 BGB-InfoV a.F. kommt der Beklagten hier nicht zu Gute – nach ständiger Rechtsprechung des Senats stehen Abweichungen vom Text der Musterbelehrung, wie sie hier von der Beklagten in den Text aufgenommen wurden, der Anwendung der Norm entgegen: Jedenfalls der Wegfall des 3. Satzes der Musterbelehrung zu den Widerrufsfolgen stellt sich als gezielte inhaltliche Anpassung der Belehrung an das individuelle Geschäft und damit als inhaltliche Bearbeitung dar.

Da die Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Fristbeginns die Formulierung enthält, dass die „Frist frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ beginne und diese nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, nicht hinreichend eindeutig ist, war die Belehrung auch inhaltlich fehlerhaft und konnte die Widerrufsfrist somit nicht in Gang setzen.

Der Widerruf ist hier nicht verwirkt: Zum einen kann der Einwand der Verwirkung nur eingreifen, wenn der Rechtsinhaber vom Bestehen dieses Rechtes weiß, es ist jedoch schon nicht dargelegt, dass der Kläger vor Beratung durch einen Anwalt darum wusste, dass das Widerrufsrecht hier noch fortbestand. Zum anderen konnte die Beklagte als Urheberin der fehlerhaften Widerrufsbelehrung von vornherein kein schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmomentes entwickeln und sie hat zudem die Möglichkeit einer Nachbelehrung des Klägers zur Behebung des Mangels der Widerrufsbelehrung nicht wahrgenommen.

Der Widerruf stellt sich vorliegend jedoch als unzulässige Rechtsausübung dar.

Nach allgemeiner Auffassung führt jede rechtliche Sonderverbindung nach Maßgabe des § 242 BGB dazu, dass die Beteiligten sich so zu verhalten haben, wie es von einem redlich Denkenden zu erwarten ist. Die Ausübung aller aus einem Rechtsverhältnis fließenden Rechte und Rechtspositionen steht unter diesem Vorbehalt, der somit auch Gestaltungsrechten entgegengehalten werden kann (vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 1997, § 16, Rn. 25).

Ein Ausfluss dieses Rechtsgedankens ist das – hier nicht eingreifende – Institut der Verwirkung, daneben kann eine Rechtsausübung aber auch wegen Fehlens eines berechtigten, schutzwürdigen Eigeninteresses zu versagen sein (Larenz/Wolf, aaO., § 16 Rnrn. 36 und 46).

Dies ist zum einen anzunehmen, wenn eine bestimmte Befugnis zwar bei formaler Anwendung des Wortlautes einer Norm gegeben ist, aber aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles ein berechtigtes Interesse an der Ausübung der formalen Rechtspostion nicht besteht, so, wenn das geschützte Interesse in keiner Weise erreicht werden kann (Larenz/Wolf, aaO., Rn. 36, 37; RGZ 169, 140, 143).

Die Geltendmachung eines Gestaltungsrechtes ist daher auszuschließen, wenn sie zu einem Zweck erfolgt, der der Zwecksetzung der Norm, die dieses Gestaltungsrecht grundsätzlich eröffnet, zuwiderläuft (RGZ 73, 172; RGZ 142, 222).

Gleiches gilt bei der Ausnutzung einer durch eine Norm formal eröffneten Rechtsposition, soweit dadurch die wesentlichen, auf den Zweck der Gestaltung abgestellten, rechtlich beachtenswerten Interessen des anderen Vertragsteiles nachhaltig beeinträchtigt werden (Staudinger-Weber, Bürgerliches Gesetzbuch,11. Aufl. 1961, § 242, Rn. D 38; ebenso Palandt-Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl. 2015, § 242, Rn. 50).

Zudem ist die Geltendmachung einer Rechtsposition auch dann zu versagen, wenn der Rechtsinhaber sich in einen unauflösbaren Widerspruch zwischen gegenwärtigem und früherem Verhalten begibt (BGHZ 130, 371), wobei es entscheidend darauf ankommt, ob der Inhaber der fraglichen Rechtsposition sich durch sein späteres Verhalten in Widerspruch zu dem ursprünglich eingenommenen Rechtsstandpunkt stellt, wenn etwa Vorteile in Anspruch genommen und die dazugehörigen Nachteile abgewehrt werden sollen (Staudinger-Looschelders/Olzen, BGB, Neubearbeitung 2015; § 242, Rn. 297 m.w.N.).

So verhält es sich hier:

Sinn des Widerrufsrechtes aus § 495 BGB ist es, den Verbraucher wegen der wirtschaftlichen Bedeutung des Darlehensgeschäftes vor übereilter Bindung zu schützen, indem ihm innerhalb einer gewissen Bedenkzeit die Möglichkeit eingeräumt wird, die vertragliche Bindung zu beseitigen (Palandt-Weidenkaff, aaO., § 495, Rn. 1). Er soll einerseits die Möglichkeit erhalten, zu prüfen, ob noch günstigere Angebote zur Verfügung stehen, andererseits wird durch die Einräumung der Bedenkensfrist diejenige Störung der Vertragsparität ausgeglichen, die darin begründet liegt, dass derartige Verträge oft komplexe und schwer zu durchschauende Regelungen enthalten (MünchKomm-Schürnband, BGB, 6. Aufl. 2012, § 495, Rn. 1).

Mit diesen Schutzzwecken des § 495 BGB hat der durch den Kläger erklärte Widerruf nichts zu tun.

Der Kläger hat vielmehr vor dem Landgericht (Sitzungsprotokoll vom 06.11.2013, S. 3, 1. Absatz a.E.) eingeräumt, dass er sich um die finanzierte Anlage nicht im Detail gekümmert, dann aber mitbekommen habe, dass es Probleme bei der steuerlichen Anrechnung gab und dass er später mitbekommen habe, dass man „hier wohl etwas machen könne wegen der fehlenden Widerrufsbelehrung“, weshalb er „hier…dann mit den Anwälten eingehakt“ habe.

Nachdem er im Jahre 2005 ein Anlagevehikel erworben hatte, das nach seiner Konzeption zur Steueroptimierung angelegt war und darauf aufbaute, dass ein erheblicher Teil der Einlage fremdfinanziert wurde (s. insbesondere Anl. CMS 1, S. 11) und welches auch der Kläger gerade im Hinblick auf den „tollen Steuerhebel“ (aaO., S. 3) gezeichnet hatte, ging es dem Kläger daher mit dem Widerruf darum, sich von dieser durchaus spekulativen und risikobehafteten (vgl.
Darstellung der Risiken im Prospekt Anl. CMS 1, S. 13) Anlage zu lösen, nachdem diese sich aus steuerlicher Sicht als nicht so erfolgreich wie gewünscht erwies.

Dass ihm bei Abschluss der Beteiligung und auch bei Zeichnung des Darlehensvertrages die – sicherlich komplexe – Struktur der Anlage gerade in Verknüpfung mit dem von der Beklagten gewährten Darlehen in irgendeiner Weise unklar gewesen sei, hat der Kläger gerade nicht vorgetragen und vielmehr geltend gemacht, dass er sich um die Details sowieso nicht gekümmert und dies alles dem Berater bzw. seiner Ehefrau überlassen habe (aaO., S. 2, 3). Ebensowenig hat er vorgebracht, dass er sich um eine günstigere Fremdfinanzierung hätte bemühen wollen und er etwa aus diesem Grunde das Widerrufsrecht – wenn sein Fortbestehen über mehr als zwei Wochen nach Zeichnung hinaus ihm denn bewusst gewesen wäre – ausgeübt hätte.

Einziger Sinn des Widerrufs ist damit schon nach dem Vorbringen des Klägers, über den Widerruf und hier die Wirkung des § 358 BGB die nunmehr offenbar verwirklichten Risiken der spekulativen Anlage auf die Beklagte abzuwälzen, ohne dass der Kläger auch nur geltend machen würde, dass er das Anlagegeschäft in irgendeiner Weise unüberlegt abgeschlossen hätte.

Sinn auch des auf Grund von Belehrungsmängeln zeitlich grundsätzlich unbegrenzt bestehenden Widerrufsrechtes kann es nicht sein, dem Verbraucher die Verlagerung von wohlüberlegt und sehenden Auges eingegangenen Risken auf eine finanzierende Bank zu eröffnen, jedenfalls sofern – wie hier – feststeht, dass die Mängel der Widerrufsbelehrung bezogen auf die Möglichkeit des Verbrauchers diese Risiken zu erkennen, völlig irrelevant sind und vielmehr der Verbraucher eben diese Risiken bewusst und wohl informiert eingegangen ist.

Dass die Zielsetzung des Klägers hier zu missbilligen und keinesfalls vom telos des § 495 BGB gedeckt ist, zeigt sich zudem auch an seinem Begehren nach Nutzungsersatz: Über die bei formaler Subsumtion möglicherweise (so jedenfalls das OLG München 5 U 2167/11) begründbare Pflicht zum Nutzungsersatz wäre es dem Kläger praktisch möglich, über den Widerruf eine spekulative, zudem auf Steueroptimierung ausgerichtete unternehmerische Beteiligung nachträglich gewissermaßen in eine – nach seinem Begehren von Nutzungsersatz in Höhe von 5%-Punkten über Basiszinssatz – langfristig hochrentierliche und zudem vollkommen risikofreie Festzinsanlage zu „verwandeln“.

Damit stellt sich im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung die Ausübung Widerrufsrechts durch den Kläger als grob treuwidrig und damit unwirksam dar.

Sein Rechtsmittel bleibt erfolglos.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO; die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da soweit ersichtlich bislang höchstrichterlich nicht entschieden ist, ob – wie vom Senat angenommen – bei Nichteingreifen des Instituts der Verwirkung einem Widerruf der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen gesetzt werden kann.

Panten
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

Richterin am Oberlandesgericht

Dr. Wantzen
Richter am Amtsgericht